LIBERTAD PARA AGREDIR LA ECONOMIA DEL MAESTRO Y VULNERAR DERECHOS CONSTITUCIONALES

QUE NO SE GENERALICE

La única Directora de UGEL.01-SJM que se ha mantenido en el cargo durante casi cinco años de gobierno, es la Lic. Lucy Esther Barrera Machado, personaje que se ha caracterizado, entre otros, por realizar actos contra la legalidad. El incumplimiento de las sentencias judiciales consentidas por diversos derechos, es una de sus prácticas favoritas, negar el derecho que el docente ha ganado, luego de seguir extensos procesos judiciales (dilatados por el accionar sin fundamento de los procuradores contratados por el Ministerio de Educación), parece que le regocija el alma, emitiendo actos contrarios a las sentencias o resistiéndose a cumplirlos.

Ahora, con la intención de hacer caja, muy desesperada por reunir recursos económicos, a finales de su gobierno; no ha tenido la “mejor ideota” de implementar el pago del arancel o cobro administrativo por el trámite de recursos impugnativos, reconsideración y apelación. Decisión contraria a la Constitución Política y a la Ley, que se implementa en un momento donde los docentes de base se encuentra sin representación sindical en el SUTE 13 y SUTE 14, pues no existen dirigentes capaces de convocar y conducir al magisterio de este sector, en la defensa de los casi nada derechos que les restan.

Por otra parte, debemos señalar que el cobro de arancel administrativo por impugnación de actos administrativos, se está iniciando en la UGEL.01; su generalización, que esperamos no ocurra, debe impedirse dentro del marco legal y con la participación del gremio sindical, me refiero al SUTEP. Exigir, que está UGEL.01 sea sometida a una auditoria en cuanto a la captación de los recursos que vienen recaudando, mermando la economía de los docentes y el personal administrativo, con los costos de los Cargos de Notificación de la Resoluciones Directorales, que ninguna entidad pública u otra UGEL cobra; el cobro desmesurado por la entrega de las Constancias de Haberes, que muchos docentes solicitan para el trámite de desafiliación, llegando en algunos casos a superar los s/ 240.00 nuevo soles (un sol por mes y por 20 años); y ahora el cobro por la impugnación de sus actos administrativos, que alcanza a la suma de s/ 26.60 nuevo soles, equivalente al 0.0070 UIT.  

El cobro que viene efectuando la UGEL.01, contraviene no solo la Constitución y la Ley, sino un precedente jurisdiccional de cumplimiento obligatorio, en la que se precisa imperativamente que “TODO COBRO QUE SE HAYA ESTABLECIDO AL INTERIOR DE UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, COMO CONDICIÓN O REQUISITO PREVIO A LA IMPUGNACIÓN DE UN ACTO DE LA PROPIA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, ES CONTRARIO A LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES AL DEBIDO PROCESO, DE PETICIÓN Y DE ACCESO A LA TUTELA JURISDICCIONAL Y, POR TANTO, LAS NORMAS QUE LO AUTORIZAN SON NULAS Y NO PUEDEN EXIGIRSE A PARTIR DE LA PUBLICACIÓN DE LA PRESENTE SENTENCIA.”

En ese sentido, el TUPA del MINEDU es nulo e inaplicable.

       

EXP. N.° 3741-2004-AA/TC

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El precedente extraíble en el presente caso

50.  Hechas estas precisiones conceptuales, el Tribunal considera que, sobre la base de lo expuesto, en el presente caso, las reglas de derecho que se desprenden directamente del caso pueden ser resumidas en los siguientes términos:

A)      Regla procesal: El Tribunal Constitucional, de acuerdo con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad jurídica para establecer, a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, un precedente vinculante cuando se estime una demanda por violación o amenaza de un derecho fundamental, a consecuencia de la aplicación directa de una disposición por parte de la administración pública, no obstante ser manifiesta su contravención a la Constitución o a la interpretación que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional (artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional), y que resulte, por ende,  vulneratoria de los valores y principios constitucionales, así como de los derechos fundamentales de los administrados.

Regla sustancial: Todo tribunal u órgano colegiado de la administración pública tiene la facultad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición infraconstitucional que la vulnera manifiestamente, bien por la forma, bien por el fondo, de conformidad con los artículos 38º, 51 º y 138 º de la Constitución. Para ello, se deben observar los siguientes presupuestos: (1) que dicho examen de constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada dentro de un proceso administrativo; (2) que la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la Constitución.

B)   Regla procesal: El Tribunal Constitucional, de acuerdo con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene la facultad jurídica para establecer, a través de sus sentencias que adquieren la autoridad de cosa juzgada, un precedente vinculante, a consecuencia de la aplicación directa de una norma o cuando se impugnen determinados actos de la administración pública que resulten, a juicio del Tribunal Constitucional, contrarios a la Constitución y que afecten no solo al recurrente, sino también, por sus efectos generales, o por ser una práctica generalizada de la administración pública, a un grupo amplio de personas.

REGLA SUSTANCIAL: TODO COBRO QUE SE HAYA ESTABLECIDO AL INTERIOR DE UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, COMO CONDICIÓN O REQUISITO PREVIO A LA IMPUGNACIÓN DE UN ACTO DE LA PROPIA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, ES CONTRARIO A LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES AL DEBIDO PROCESO, DE PETICIÓN Y DE ACCESO A LA TUTELA JURISDICCIONAL Y, POR TANTO, LAS NORMAS QUE LO AUTORIZAN SON NULAS Y NO PUEDEN EXIGIRSE A PARTIR DE LA PUBLICACIÓN DE LA PRESENTE SENTENCIA.

Actividades de los profesores en las vacaciones escolares

Artículo 147º D.S. Nº 004-2013-ED, Reglamento de la Ley de Reforma, precisa:

“147.1. En las vacaciones escolares de medio año los profesores del Área de Gestión Pedagógica desarrollan actividades propias de su responsabilidad en el trabajo educativo, sin necesidad de asistir a la institución educativa. Sin embargo, en caso las instancias de gestión educativa descentralizada programen actividades que requieran de la asistencia del profesor, este se encuentra en la obligación de participar en las mismas, caso contrario se procederá con los descuentos correspondientes”.

La norma glosada propone dos supuestos para las actividades docentes en las vacaciones escolares de medio año:

1.-Que, durante estas vacaciones, los docentes pueden desarrollan actividades propias de su responsabilidad en el trabajo educativo, sin necesidad de asistir a la institución educativa.

2.- La excepción o contraposición a lo señalado anteriormente, es el supuesto, que las instancias de gestión educativa descentralizada programen actividades que requiera la asistencia del profesor; en este caso, se encontrarían obligados a participar, caso contrario sería sujeto de descuentos.

Visto los supuesto, y contrastándola con la realidad, nos daremos cuenta que las instancias de gestión descentralizada no han planificado, programado e invitado a participar a los docentes en actividades de interés pedagógico (cursos de capacitación, especialización, congresos, fórum u otros) que requiera su asistencia obligatoria. Por lo tanto, considero que los docentes están en su derecho de optar por el primer supuesto, es decir, a desarrollar sus actividades necesarias para su cualificación y mejor servicio (acudir a eventos académicos, organizar su trabajo para el segundo semestre y/o reestructurar sus programaciones y unidades) sin asistir a su centro laboral.

Sin embargo, ahora aparecen los Directores de la II.EE., que sin entender el espíritu de esta norma desfinanciada (no hay dinero para pagar las CTS, los subsidios por luto y sepelio, las asignaciones económicas y que decir, ni siquiera tiene la intención de pagar la asignación por los grados académicos, es decir, no se cumple está ley), obligan a los docentes que asistan a su centro laboral durante estas vacaciones escolares. Lo peor es que estos señores Directores, no han programado actividades que permitan que el docente pueda utilizar productivamente ese tiempo; sin embargo, al igual que las UGELs y DRE, intenta improvisar. LAMENTABLEMENTE TIENEN LICENCIA PARA ELLO; PERO DE NINGUNA MANERA, PUEDEN OBLIGAR A SER PARTE DE ESA IMPROVISACIÓN.

COMENTARIO SOBRE EL D.S. Nº 007-2015-MINEDU, QUE MODIFICA EL REGLAMENTO DE LA LEY DE REFORMA MAGISTERIAL

El 10 de julio del 2015, en el Diario el Peruano, el Ministerio de Educación publicó el Decreto Supremo Nº 007-2015-MINEDU, modificando el Reglamento de la Ley de Reforma Magisterial, aprobado con el Decreto Supremo Nº 004-2013-ED, en lo concerniente al cese temporal; las medidas preventivas y de retiro del docente que incurra en las faltas administrativas sancionadas por los literales a) y b) del artículo 48º de la Ley Nº 29944, Ley de la Reforma Magisterial, y literales d), e), f), g) y h) del artículo 49 de la Ley; la competencia para calificar e investigar las denuncias; y las funciones de la Comisión Permanente o Comisión Especial de Procesos Administrativos Disciplinarios. Asimismo derogar, la facultad de la Comisión, establecida en el numeral 90.6 del Art. 90º del Decreto Supremo Nº 004-2015-ED.

Además, el Decreto Supremo Nº 007-2015-MINEDU, incorpora al Art. 82º del Reglamento de la Ley de Reforma Magisterial, el numeral 82.4, con el objeto de establecer que la inasistencia injustificada de tres (03) días consecutivos o cinco (5) días discontinuos configuran una falta grave sancionada por el literal e) del 48º de la Ley; falta que debe ser sancionado con cese temporal, es decir, sin goce de haber por un periodo mayor a treinta y un (31) días y hasta doce (12) meses. Disposición que no es nueva, toda vez que las Comisiones Permanente de Proceso Administrativo Disciplinario Docente (CPPAD), han venido aplicando la sanción indicada, por abandono de cargo injustificado de los docentes a su centro de trabajo, es decir, a la Institución Educativa

Seguidamente el acotado Decreto Supremo Nº 007-2015-MINEDU, modifica el Art. 86º del Reglamento de la Ley de Reforma Magisterial, para distinguir y/o diferencia la MEDIDA PREVENTIVA del RETIRO. Es así que dispone, que los Directores de las II.EE., bajo responsabilidad funcional, aplica de oficio la medida de separación preventiva al profesor, si hay una denuncia por los supuestos descritos en el Art. 44º de la Ley, informando al titular de la UGEL o DRE. Separación preventiva que no significa el retiro del docente de la I.E., sino el impedir, prohibir o negar el acceso al aula de clase a ejercer su labor pedagógica. Esta separación preventiva, puede ser ejecutada por el Titular de la UGEL o DRE, en caso que el Director de la I.E., no lo haya realizado. Situación que implicaría responsabilidad administrativa del Director de la I.E.

Se puede concluir entonces, que los directores de las II.EE. no están facultados para desplazar, a otra instancia, al docente denunciado por la comisión de las faltas reguladas por los literales a) y b) del artículo 48º de la Ley Nº 29944, y literales d), e), f), g) y h) del artículo 49º de la Ley. Acciones que se han venido efectuando, razón por la cual en las UGELs existen un gran número de docentes puestos a disposición, sin ninguna recomendación de la CPPADD.

Por otra parte, el numeral 86.2 del Art. 86º del Reglamento de la Ley de Reforma, modificado, precisa con claridad meridiana que el RETIRO del docente acusado por la comisión de la faltas administrativas arriba señaladas, es ADOPTADO por el Titular de la UGEL o DRE. Para materializar el retiro, se requiere la recomendación de la CPPADD.

Por lo que, estando a lo establecido en la parte final del Art. 51º de la Constitución Política, esto es que “…La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado”; y considerando además la teoría de los hechos cumplidos, desarrollado por el segundo párrafo del Art. 103º del cuerpo legal precitado; podemos afirmar, que los profesores que se encuentran, a la fecha de vigencia del Decreto Supremo Nº 007-2015-MINEDU, en la condición de depositados en la UGEL o DRE, deben retornar a sus centro de labores; en la condición de separados preventivamente, a la espera del proceso de retiro, previó informe de la CPPADD, conforme a lo dispuesto por esta modificatoria.

Queda claro que el retiro del docente de la I.E., es competencia entonces del Titular de la UGEL o DRE; decisión que se asume, no de forma autónoma, unilateral, soberana o libre, sino que requiere de la  recomendación de la CPPADD, la que evaluará la pertinencia del retiro.

Es en este momento, es donde el delegado a la CPPADD de los SUTEs SECTORIALES, debe cautelar el debido procedimiento, entendido como el derecho de defensa, donde el acusado tiene la facultad para controlar, producir y contradecir las pruebas que se presenten; pues muchas veces el docente es objeto de acusaciones sustentadas en la simple sindicación u direccionadas por sus propios colegas o directivos.

Señala la modificatoria en el numeral 86.3 que ambas medias, la separación preventiva y el retiro, concluyen a la culminación del proceso administrativo disciplinario o proceso judicial. Lo que significa, que si la denuncia se encuentra tramitando tanto en la vía administrativa y en la vía judicial, el resultado de una de ellas, afectara la continuidad de la separación preventiva y el retiro. Resalta la modificatoria, que el período de tiempo que dure esta medida, no constituye sanción ni demérito. Por lo que, se entiende que el docente podrá acceder a los derechos que se encuentran regulado en la Ley.

Por aplicación de las medidas de separación preventiva y retiro, el profesor es puesto a disposición del Equipo de Personal de la UGEL o DRE, para realizar las labores que le sean asignadas, pero de ninguna manera pueden ejercer funciones en las áreas pedagógicas o de gestión institucional; lo que no significa privarlo de la percepción de su remuneración. La falta de docente en la I.E., por esta razón, debe ser regularizada por Jefe o Especialista Administrativo de Personal de la Instancia de Gestión Educativa Descentralizada. Disposición que no se cumple con celeridad e preocupación que merece, afectando a los alumnos, muchas veces con denuncias sin fundamento y menos pruebas que acrediten su comisión.

Por otra parte, en cuanto se refiere a la modificatoria del Art. 90º del Decreto Supremo 004-2013-ED, podemos decir que da origen a un proceso administrativo disciplinario, donde es posible vulnerar el principio del debido proceso, limitando al docente a una investigación, sin que se entere de que lo acusan y menos aún pueda contradecir las acusaciones. Ese accionar se gráfica en lo establecido en el numeral 90.2 del indicado artículo, al señalar que: “La Comisión Permanente o Comisión Especial de Procesos Administrativos Disciplinarios para Docentes, podrá realizar actos de investigación antes de emitir el informe preliminar, con la finalidad de recabar evidencias sobre la veracidad del hecho denunciado”. Lo que significa, que el docente no tiene derecho a una investigación preliminar; estando solo a la espera de la decisión de la CPPADD, si desea investigar o no antes de emitir el Informe Preliminar. Disposición contraria al procedimiento administrativo sancionador y disciplinario que se sigue en otras instancias, tal como la que se regula en la Ley del Servicio Civil, aprobado por la Ley 30057 y su Reglamento.

Ahora, debemos decir que el proceso administrativo disciplinario de los docentes de la Ley 29944, no tendrá la etapa de la investigación preliminar; la suerte del denunciado, se encuentra en manos de la pericia de los integrantes de la CPPADD; comisión que recomendara si se instaure o no el proceso administrativo disciplinario, cuando se considera una falta grave o muy grave. De considerarla leve, remitirá lo actuado al Titular de la UGEL o DRE, para que resuelva, sin otorgar el derecho al administrado.

Con la intención de vulnerar el derecho de defensa, y una investigación preliminar con las garantías necesarias, se modifica en el numeral 90.3 del acotado artículo. Se obliga a la CPPADD que en el plazo perentorio de treinta (30) días de recibida la denuncia, bajo responsabilidad funcional, emita el informe preliminar, recomendando la instauración o no del proceso administrativo disciplinario. Plazo que impedirá a la comisión, ejercer el “…podrá realizar actos de investigación…”; o las funciones que se le atribuyen en el Art. 95º del Reglamento, es decir, la de calificar e investigar las denuncias que le sean remitidas y recomendar el retiro del denunciado en el ejercicio de su función.

Finalmente, solo nos queda recomendar a los profesores, que mantengas una actitud y comportamiento que acarree preocupación por el aprovechamiento, la disciplina, asistencia e higiene de sus alumnos; pues la exigencia, el control, la advertencia, la suspensión, el llamada de atención y otras medidas correctivas, implicarían configurar la comisión de las faltas administrativas señaladas; y por consiguiente, pasar por el proceso señalado en la norma glosada. Nuestros legisladores y autoridades administrativas, desean una sociedad como en la que vivimos; con su música y letras de contenido sexual y con ídolos y los programas de TV, que no orientan ni educan en valores y menos en conocimiento.  

AUMENTO REMUNERATIVO QUE NUNCA SE MATERIALIZO, GOBIERNO INCUMPLEN SUS PROPIAS LEYES

BREVE ANÁLISIS DE LA CASACIÓN 3815-2013-AREQUIPA

En fecha 7 de diciembre de 1992, en el Diario Oficial “El Peruano”, se promulgó el Decreto Ley Nº 25981, que “Disponen que los trabajadores cuyas remuneraciones estén afectas a la contribución al FONAVI tendrán derecho a percibir un aumento de remuneraciones a partir del 01 de enero de 1993”; norma que establecía literalmente en su Art. 2º: “ Los trabajadores dependientes cuyas remuneraciones están afectas a la contribución al FONAVI, con contrato de trabajo vigente al 31 de diciembre de 1992, tendrán derecho a percibir un incremento de remuneraciones a partir del 1 de enero de 1993. El monto de este aumento será equivalente al 10% de la parte de su haber mensual del mes de enero de 1993 que esté afecto a la contribución al FONAVI”.

Fluye de la norma glosada, dos requisitos para percibir el incremento las remuneraciones mensuales a partir del 1 de enero de 1993:

1º.    Estar a la fecha de publicación de la norma, con contrato de trabajo vigente, es decir, ser un servidor público-docente, administrativo u otro nombrado.

2º.    Las remuneraciones mensuales deben estar afectada con el aporte al FONAVI.

De la revisión de las boletas de pago, al elaborar la hoja de liquidación de devengados del 30% de la Bonificación Especial por Preparación de Clase y Evaluación de los docentes que han ganado su juicio, se ha encontrado que éste incremento no se ha materializado en las remuneraciones mensuales, conforme así lo disponía el Decreto Ley Nº 25981.

Conocido el Decreto Ley Nº 25981, los servidores públicos, entre ellos docentes, han iniciado las acciones administrativas y judiciales para reivindicar uno de esos tantos derechos, que los gobernantes de turno las violentan e incumplen en agravio de los trabajadores; atropellos que se motivan administrativa y judicialmente, según se ha analizado en las resoluciones que se ha tenido a la vista, fundamentando que se debe aplicar para resolver este tipo de reclamos lo dispuesto en la Ley 26233, que entró en vigencia el 17 de diciembre de 1993, que derogó el Decreto Ley 25981, precisando que los trabajadores que por aplicación del Art. 2º de la norma citada, que obtuvieron un incremento de sus remuneraciones a partir del 01 de enero de 1993, continuarán percibiéndolo; en tanto que, el trabajador dependiente que no percibió dicho aumento a la vigencia de la Ley derogada, no podría percibirlo, ya que nunca lo obtuvo, por lo que estos reclamos deben resolverse como improcedente e infundada en las vías administrativas y judiciales.

De ser así, pensaríamos que no es posible peticionar el pago del incremento creado por el Decreto Ley 25981, para los trabajadores dependiente con contrato vigente (docente nombrado u otros) al 31 de diciembre del 1992; pensamiento, duda u oscuridad que se esfuma, se desvanece y se aclara a partir de la luz que ha creado la Sentencia de Casación 3815-2013-Arequipa de la Corte Suprema de Justicia de la República que señala en su fundamento:

“noveno.- (…), se determina que la disposición contenida en el artículo 2º del Decreto Ley Nº 25981, es de aplicación inmediata que no requiere de un acto de ejecución y no está condicionada a actos posteriores puesto que dicha ejecución está plasmada en sí misma y está dirigida en forma concreta a trabajadores que reúnan las condiciones plasmadas en ellas, siendo estos que el trabajador tenga la calidad de dependiente, cuya remuneración este afectad al (…) (FONAVI) y cuyo contrato este vigente al treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y dos”.

Siendo una Ley autoaplicativa, los servidores públicos, entre ellos los docentes, debieron beneficiarse inmediatamente de este incremento en su remuneración mensual a partir del 01 de enero de 1993; derecho que ha sido reconocido y ordenado en su cumplimiento por la Corte Suprema de Justicia de la República, en la casación precitada. Sentencia que precisa el error en la que incurre la administración al no haber abonado este incremento en su momento al demandante, pese a que reunía los requisitos que la Ley establecía; error, que a decir de la Corte, no puede ser asumido o trasladado al peticionante, es decir, al profesor que ha alcanzado obtener esta sentencia judicial. Por ello, en su extremo resolutivo se precisa:

“ORDENARON  a la entidad demandada cumpla con reconocer a favor del demandante el reintegro del aumento dispuesto en el Decreto Ley 25981, correspondiente al diez por ciento (10%) de la parte del haber mensual que del mes de enero de mil novecientos noventa y tres esta afecto a la contribución del Fondo Nacional de Vivienda (FONAVI), más devengados desde el mes de enero de mil novecientos noventa y tres e intereses legales los que se determinarán en la ejecución de la sentencia, conforme a lo señalado en la presente ejecutoria.”

Por lo que estando a las motivaciones de la Sentencia de Casación 3815-2013-AREQUIPA del 28 de agosto del 2013, consideramos que es posible iniciar la petición, agotar la vía administrativa y encontrar en la vía judicial, sentencia favorable a los demandantes. Pero, para ellos debemos tener en consideración que el trabajador dependiente (sector educación u otros) se deben encontrar con contrato vigente al 31 de diciembre de 1992, en vigencia del Decreto Ley 25981, que fue derogado mediante Ley 26233, que entró en vigencia el 17 de diciembre de 1993, pero que mantuvo este derecho del trabajador dependiente.

MODELO DE SOLICITUD INICIAL.- PUEDE SER ADAPTADO PARA CUALQUIER SERVIDOR PUBLICO DEPENDIENTE CUYAS REMUNERACIONES HAYAN ESTADO AFECTADAS AL FONAVI Y TENGAN LA CONDICION DE NOMBRADOS AL 31 DE DICIEMBRE DE 1993.

SUMILLA: SOLICITO EL AUMENTO DISPUESTO POR DECRETO LEY 25981 Y SUS DEVENGADOS  INSOLUTOS

SEÑOR DIRECTOR DE LA UGEL…

XYXYXYXYX, identificada con DNI Nº XYXYXYXYXY, con domicilio en XUXYXYXYXYX, docente nombrado desde 1992, ante Usted me presento y digo:

Que, al amparo del numeral 20 Art. 2º de la Constitución Política del Estado, en concordancia con lo establecido en el Art. 106º y 107º de la Ley Nº 27444, “Ley del Procedimiento Administrativo General”, normas que obligan a “…dar al interesado una respuesta por escrito dentro del plazo legal”, acudo por ante su Despacho, a efectos de solicitar:

PETICION:

Se disponga el pago del incremento dispuesto por el Decreto Ley 25981, correspondiente al diez por ciento (10%) de la parte de la remuneración mensual desde el mes de enero de 1993, considerando que mis haberes estuvieron afectadas por la contribución al Fondo Nacional de Vivienda (FONAVI), más devengados desde el mes precitado, y sus intereses legales.

Pretensión que debe resolverse teniendo en cuenta, los fundamentos que expongo:

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO:

    1) Que, con el Decreto Ley Nº 25981, se “Dispone que los trabajadores cuyas remuneraciones estén afectas a la contribución al FONAVI tendrán derecho a percibir un aumento de remuneraciones a partir del 01 de enero de 1993”; precisando en su 2º: “Los trabajadores dependientes cuyas remuneraciones están afectas a la contribución al FONAVI, con contrato de trabajo vigente al 31 de diciembre de 1992, tendrán derecho a percibir un incremento de remuneraciones a partir del 1 de enero de 1993. El monto de este aumento será equivalente al 10% de la parte de su haber mensual del mes de enero de 1993 que esté afecto a la contribución al FONAVI”.
   2) Que, como se puede apreciar en la Resolución Directoral Nº xyxyxyx, de fecha xyxyxyx, se me nombra como docente a partir del xyxyxyx (DEBE SER ANTES DEL 31 DE DICIEMBRE DE 1992); asimismo con la boleta de pago que adjunto al presente (enero, febrero y marzo de 1993), se acredita que las remuneraciones mensuales estaban afectadas por los aportes al FONAVI. Evidencias que demuestran que cumplo con los requisitos exigidos por el Decreto Ley Nº 25981 para recibir el incremento del 10% de mi remuneración, desde el momento de la publicación y vigencia de la norma, máxime si se trata de una Ley autoaplicativa.
    3) Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la República, en Casación 3815-2013-AREQUIPA, luego de motivar el error en el que incurrió la administración al no haber cumplido con la disposición legal en su momento, ha ordenado que la entidad demandada cumpla con reconocer a favor del demandante el reintegro del aumento dispuesto en el Decreto Ley 25981, correspondiente al diez por ciento (10%) de la parte del haber mensual que del mes de enero 1993, más devengados desde el mes de enero 1993 e intereses legales que se determinarán en la ejecución de la sentencia.

ANEXO Y MEDIOS PROBATORIOS:

Anexo 1.A.              Copia del DNI.

Anexo 1.B.               Copia de la Resolución Directoral Nº xxyxyxyx, que resuelve mi nombramiento.

Anexo 1.C.              Copia de boletas de pago (03).

Anexo 1.D.              Copia de la Casación Nº 3815-2013-AREQUIPA

             POR LO EXPUESTO:

             Sírvase señora Directora, a atender el presente petitorio, en los términos y plazos de ley.

Lima, xxx del 2015

                     

                                  

                                   FIRMA DEL DOCENTE

Para la remisión de la sentencia, sírvase enviar su correo a abogazarazu@gmail.com 

 PUBLICAMOS UNA SENTENCIA DE VISTA, EMITIDA POR LA SALA MIXTA DE HUAURA; AL RESPECTO SUGIERO REVISAR EL DÉCIMO FUNDAMENTO.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA

SALA MIXTA

EXPEDIENTE          : 0007-2013-0-1308-JR-LA-01

DEMANDANTE       : 

DEMANDADO        : DIRECCIÓN REGIONAL DE EDUCACIÓN DE LIMA PROVINCIAS Y OTROS

MATERIA               : ACCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA

PROCEDENCIA    : PRIMER JUZGADO CIVIL TRANSITORIO CON COMPETENCIA EN MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, LABORAL Y CONSTITUCIONAL DE HUAURA.

Resolución número trece.

Huacho, uno de abril del año dos mil quince.

VISTOS, en audiencia pública,  de conformidad con lo expuesto en el Dictamen  de la Fiscal Superior obrante de fojas ciento cuarenta y siete a ciento cuarenta y nueve de autos, y CONSIDERANDO:

ANTECEDENTES:

PRIMERO: Es objeto de apelación la sentencia contenida en la resolución número ocho de fecha veintiuno de noviembre de dos mil catorce, que obra de fojas noventa y nueve a ciento diez de autos, que falla: Declarando infundada la demanda contencioso administrativa interpuesta por Alejandrina Depaz Huanca contra la Unidad de Gestión Educativa Local N° 16 - Barranca y la Dirección Regional de Educación de Lima Provincias, sin costas ni costos.--------------------------------------------------------------------

SEGUNDO: La demandante Alejandrina Depaz Huanca en su escrito de apelación que obra de fojas ciento treinta y tres a ciento treinta y cinco, señala lo siguiente: a) El Procurador Público del Gobierno Regional de Lima Provincias admite que el Decreto Supremo N° 264-90-EF sigue vigente y que viene pagando cinco nuevos soles en forma mensual; b)  La asignación por refrigerio y movilidad ha sufrido devaluaciones como consecuencia del cambio monetario dispuesto en el Decreto Supremo N° 264-90-EF que sigue vigente, y asciende a cinco nuevos soles en aplicación del artículo 3° de la Ley N° 25295, mientras que los anteriores dispositivos han sido derogados, por tanto el monto de cinco nuevos soles (S/. 5.00) diarios por los días laborados es lo correcto; c) No se ha tomado en cuenta la Ley del Profesorado N° 24029 y sus  modificatorias que disponen una bonificación por refrigerio y movilidad a favor de los docentes; d) La asignación que se le viene otorgando es en forma mensual y no en forma diaria por los días efectivamente laborados, tal y conforme lo establece el artículo 4º del Decreto Supremo N° 025-85-PCM, y como erróneamente lo viene efectuando la  demandada, lo que atenta contra el derecho a la intangibilidad de las remuneraciones.---------------------------

TERCERO: El presente proceso versa sobre una demanda admitida a trámite en la vía especial del proceso contencioso administrativo incoada por Alejandrina Depaz Huanca contra la Unidad de Gestión Educativa Local 16 de Barranca y otros, cuya pretensión es que se declare nula la Resolución Directoral UGEL 16 N° 01336 de fecha 17 de abril del 2013 y  la Resolución Directoral Regional N° 002354-2013-DRELP de fecha 02 de octubre de 2013, en consecuencia ordene el reintegro de la diferencia en forma mensual desde el 01 de marzo de 1985 hasta abril del 2013, más los intereses legales de ley.------

CONSIDERACIONES PARA RESOLVER:

CUARTO: Como se ha dicho, la actora pretende se declare la nulidad de la Resolución Directoral UGEL 16 N° 01336 de fecha 17 de abril del 2013 y  la Resolución Directoral Regional N° 002354-2013-DRELP de fecha 02 de octubre de 2013, en consecuencia se ordene el pago por concepto de movilidad y refrigerio devengadas por la diferencia de abonos con los respectivos intereses. La Procuraduría Pública del Gobierno Regional de Lima, ha contestado la demanda en los términos expuestos en su escrito de contestación obrante de fojas cuarenta y cinco a cuarenta y ocho.--------------------------------------------

QUINTO: De conformidad con los artículos 4, 5 y 6 de la Ley 27584 Ley del Proceso Contencioso Administrativo, la demandante a fin de acreditar sus afirmaciones en armonía con las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo, señala que la entidad demandada ha denegado su pretensión.-------------------------------------------------

SEXTO: Sobre el tema es necesario dilucidar si a la demandante le corresponde percibir la bonificación por refrigerio y movilidad en el monto señalado en su petitorio, y al respecto cabe señalar que el artículo 1 del Decreto Supremo N° 021-85-PCM, estableció que: “Fíjase en S/. 5,000 diarios, a partir del 1 de marzo de 1985, el monto de la asignación única por los conceptos de movilidad y refrigerio que corresponde percibir a los servidores y funcionarios nombrados y contratados del Gobierno Central, Instituciones Públicas Descentralizadas y Organismos Autónomos, así como a los obreros permanentes y eventuales de las citadas entidades.”. Dicha norma fue derogada por el Decreto Supremo N° 025-85-PCM, que en su artículo 1 estableció que: “Otórguese la asignación única de Cinco Mil Soles Oro (S/. 5,000.00) diarios, a partir del 1 de marzo de 1985, que comprende los conceptos de movilidad y refrigerio a los servidores y funcionarios nombrados y contratados del Gobierno Central, Instituciones Públicas Descentralizadas y Organismos Autónomos, así como a los obreros permanentes y eventuales de las citadas entidades que no estuvieren percibiendo asignación por dichos conceptos.”. Posteriormente, se dictó el Decreto Supremo N° 063-85-PCM, cuyo artículo 1º dispone: “Los servidores comprendidos por el Decreto Supremo N° 025-85-PCM de 04 de abril de 1985, percibirán una asignación diaria por movilidad equivalente a S/. 1600.00  (mil seiscientos y 00/100 soles oro) que se abonará por los días efectivamente laborados, vacaciones, así como de licencia o permiso que conlleve pago de remuneraciones.”, y luego mediante Decreto Supremo N° 192-87-EF se fijó dicha bonificación en I/ 35.00 diarios a partir del uno de octubre de mil novecientos ochenta y siete. Actualmente, el pago de dicha bonificación se rige por lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 264-90-EF, que en la parte pertinente del artículo primero señala: “Precísase que el monto total por "Movilidad", que corresponde percibir al trabajador público, se fijará en I/. 5'000,000.  Dicho monto incluye lo dispuesto por los Decretos Supremos Nºs. 204-90-EF, 109-90-PCM y el presente Decreto Supremo.” Ahora bien, dicha suma ha sido actualizado de inti millón a nuevos soles, conforme con el artículo 3° de la Ley N° 25295, por lo que a la fecha el monto de dicha bonificación es de cinco nuevos soles (S/ 5.00) mensuales.----------------

SÉTIMO: A fojas siete, veintiséis y sesenta y ocho, obran copias de las boletas de pago que corresponden a la actora, donde se aprecia que la demandante Alejandrina Depaz Huanca, ha venido percibiendo la suma de cinco nuevos soles (S/ 5.00) mensuales por concepto de refrigerio y movilidad (refmov), por lo tanto no existe deuda alguna a su favor por dicho concepto, en consecuencia según lo previsto en el artículo 200 del Código Procesal Civil, su demanda es infundada.-----------------------------------------------

OCTAVO:  Es pertinente señalar que, si bien al inicio se estableció que la bonificación por refrigerio y movilidad se pagaba en base a una suma diaria, posteriormente las normas sucesivas han dejado establecido que dicha bonificación se paga por un único monto mensual, que a la fecha es de cinco nuevos soles (S/ 5.00) mensuales, no existiendo norma alguna que con posterioridad al Decreto Supremo N° 264-90-EF haya establecido un pago de cinco nuevos soles (S/ 5.00) diarios como pretende la demandante.-------------------------------------------------------------------------------------------

NOVENO: En este orden de ideas, se concluye que las resoluciones impugnadas como son la Resolución Directoral UGEL 16 N° 01336 de fecha 17 de abril del 2013 y  la Resolución Directoral Regional N° 002354-2013-DRELP de fecha 02 de octubre de 2013, no están incursas en ninguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 10 de la Ley 27444 ni en otras normas especiales, por lo que han sido expedidas con arreglo a ley, en consecuencia debe confirmarse la decisión del juez de primera instancia que declaró infundada la demanda.-----------------------------------------------------

DÉCIMO: De otro lado, con respecto a las jurisprudencias invocadas por la actora en su demanda, debemos señalar que en el caso del expediente N° 2054-2002/AA/TC, si bien está referido a la bonificación por refrigerio y movilidad, se trata de la aplicación de un beneficio acordado por negociación colectiva del veintiuno de setiembre de mil novecientos ochenta y ocho y contenido en la Resolución Ministerial N° 0419-88-AG, que es únicamente para el sector agricultura y se ha reconocido en dicha sentencia el derecho reclamado únicamente a los cesantes con pensión nivelable, por lo que es un caso totalmente distinto al que es materia del presente proceso. En cuanto, al expediente N° 00844-2012-0-1101 de Huancavelica, se trata de una acción de cumplimiento de la Resolución Administrativa N° 378-2011-D-HD-HVCA-UP donde se había reconocido a la parte demandante el beneficio de refrigerio y movilidad en forma diaria, lo que también es un caso distinto. Con respecto a la Resolución Ejecutiva Regional N° 211-2013-GRSM/PGR de fecha once de marzo del dos mil trece, se trata del cumplimiento de un mandato judicial de la Sala Liquidadora Mixta de Moyobamba,  donde se ordenó el pago de la bonificación por refrigerio y movilidad en forma diaria, pero únicamente hasta la vigencia del Decreto Supremo N° 264-90-EF. Finalmente, en cuanto a la sentencia recaída en el 00367-2012-0-2402-JR-LA-01 adjuntada en el recurso de apelación, donde el Juzgado Laboral de la provincia de Coronel Portillo (Pucallpa) ha otorgado el beneficio reclamado (refrigerio y movilidad) en forma diaria, es una decisión judicial que no vincula necesariamente a esta Sala Superior.----------------------

DECISIÓN:

Por las consideraciones expuestas, siendo ponente el Juez Superior Víctor Raúl Mosqueira Neira,  la Sala Mixta de Huaura  HA RESUELTO:

CONFIRMAR la sentencia contenida en la resolución número ocho de fecha veintiuno de noviembre de dos mil catorce, que obra de fojas noventa y nueve a ciento diez de autos, que falla: Declarando infundada la demanda contencioso administrativa interpuesta por Alejandrina Depaz Huanca contra la Unidad de Gestión Educativa Local N° 16 - Barranca y la Dirección Regional de Educación de Lima Provincias, sin costas ni costos.

S.s.

MOSQUEIRA NEIRA                  SANDOVAL QUESADA              JUAN DE DIOS LEÓN

Las Licencias sin Goce de Remuneración en el Magisterio-Ley 29944-Ley de Reforma Magisterial

Estando a las consultas sobre un tema relacionado a las licencias en el magisterio, me permito glosar algunos artículos de la Ley y su Reglamento, a efectos de aportar con algo en uno de los casos cotidiano en el sector magisterial.

Al respeto la Ley Nº 29944, Ley de Reforma Magisterial, define la Licencia,  como un derecho que tiene el profesor para suspender temporalmente el ejercicio de sus funciones por unos o más días. Precisando que este derecho, puede ser con goce o sin goce de haberes.

El Reglamento de la Ley, aprobado con Decreto Supremo, precisa en su Art. 180º que la Licencia, “Es el derecho del profesor para no asistir al centro de trabajo por uno o más días. Se formaliza mediante resolución administrativa por la Instancia de Gestión Educativa Descentralizada. Su tramitación se inicia en su centro laboral y culmina en la instancia superior correspondiente. Puede ser con goce o sin goce de remuneraciones”.

Las disposiciones comunes a la licencia con goce o sin goce de remuneración son las siguientes:

a)       Se inicia con la petición de la parte interesada dirigida al Titular de la entidad.

ESTO SIGNIFICA QUE LA SOLICITUD DE LICENCIA SE PRESENTA EN LA I.E., ES DECIR POR ANTE LA PRIMERA INSTANCIA DE GESTIÓN EDUCATIVA.

b)       La sola presentación de la solicitud no da derecho al goce de la licencia.

ENTIÉNDASE QUE EL ACTO DE INGRESO DE LA SOLICITUD DE LICENCIA POR MESA DE PARTE DE LA I.E., NO PERMITE EL INMEDIATO ACCESO AL DERECHO DE LICENCIA; REQUIERE DE LA AUTORIZACIÓN DE LA AUTORIDAD COMPETENTE, ES DECIR, DE LA UGEL O DRE.

c)       Para el cómputo del período de licencia, por cada cinco (05) días consecutivos o no dentro del año fiscal, acumulará los días sábados y domingos; igual procedimiento se seguirá cuando involucre días feriados no laborables.

EN EL COMPUTO DE LA LICENCIA, SE CONSIDERAN LOS DÍAS CALENDARIOS (sábado, domingos y feriados).

d)       Se otorga de manera temporal, sin exceder el periodo máximo establecido para cada uno de los tipos de licencia, previo cumplimiento de los requisitos y condiciones.

SE CONCEDE LA LICENCIA, POR EL PLAZO ESTABLECIDO EN CADA UNO DE LOS CASOS AUTORIZADOS, Y SIEMPRE Y CUANDO SE CUMPLA CON LOS REQUISITOS EXIGIDOS.

Las licencias que mayormente demandan los docentes, es aquella que responde a las licencias sin goce de remuneraciones, y estas están supeditadas a que:

a)       Por razón del servicio, la solicitud de licencia puede ser denegada, diferida o reducida.

LO QUE SIGNIFICA, QUE SU CONCESORIO ESTÁ SUPEDITADO A LA AUTORIDAD COMPETENTE; POR LO TANTO EL DOCENTE, NO PODRÍA AUSENTARSE.

b)       El profesor debe contar con más de un (01) año de servicios efectivos y remunerados en condición de nombrado, para solicitar licencia.

DECLARACIÓN QUE REGULA LA LICENCIA SIN GOCE DE HABERES, SOLO PARA EL DOCENTE QUE SE ENCUENTRA EN CONDICIÓN DE NOMBRADO.

c)       Procede atender la petición del profesor de dar por concluida su licencia sin goce de remuneraciones antes del periodo solicitado, debiendo retomar sus funciones.

EL DOCENTE PUEDE CONCLUIR SU ESTADO DE LICENCIA SIN GOCE DE HABERES, EN CUALQUIER INSTANTE, SIN NECESIDAD DE ESPERAR QUE CULMINE EL PLAZO SOLICITADO.

Las licencias sin goce de haberes o remuneraciones, según el Artículo 197º del Reglamento de la Ley de Reforma Magisterial, se otorgan de acuerdo a las siguientes reglas:

a)    El profesor para atender asuntos particulares, puede solicitar licencia hasta por dos (02) años, continuos o discontinuos, contabilizados dentro de un periodo de cinco (05) años.

DENTRO DE LOS CINCO (05) AÑOS TRABAJO, EL DOCENTE TIENE DERECHO A HACER USO DE LA LICENCIA SIN GOCE DE HABERES HASTA POR DOS (02) AÑOS CONTINUOS O DISCONTINUOS.

b)    Por estudios de posgrado, especialización y capacitación en el país o el extranjero relacionado con su nivel educativo profesional, sin el auspicio o propuesta del MINEDU o del Gobierno Regional hasta por dos (02) años.

POR ESTUDIOS DE MAESTRÍA, DIPLOMADOS O CURSOS DE SEGUNDA ESPECIALIZACIÓN, NO AUSPICIADAS POR EL MINEDU, EL DOCENTE PUEDE HACER USO DE LICENCIA, HASTA POR DOS AÑOS.  

c)    Por desempeño de funciones públicas por elección o cargos públicos rentados, o por asumir cargos políticos o de confianza. Su vigencia es mientras permanezca en el cargo asumido.

d)    Por enfermedad grave de los padres, cónyuge, conviviente reconocido judicialmente o hijos hasta por seis (06) meses. Se adjuntará el diagnóstico médico que acredite el estado de salud del familiar.

ESTOS SON LOS CASOS QUE CORRESPONDEN A LA LICENCIAS SIN GOCE DE HABERES A LOS CUALES PUEDEN ACCEDER LOS DOCENTES QUE SE ENCUENTRAN DENTRO DEL RÉGIMEN LABORAL REGULADO POR LA LEY Nº 29944; LICENCIA EN LA CUAL NO EXISTE, LA DENOMINADA LICENCIA POR MATRIMONIO.

PRECEDENTE JUDICIAL SOBRE NIVELACIÓN DE PENSIONES

Para conocimiento, antes las peticiones de nivelación de pensiones que han iniciado algunos pensionistas que responde al régimen regulado por el D. Ley 20530, se pone en conocimiento de los precedentes vinculantes emitidos por la Corte Suprema y por el Tribunal Constitucional.

En la sumilla de la Casación se precisa que no procede la nivelación de pensiones con las remuneraciones de los servidores o funcionarios públicos en actividad. Sin embargo, a la fecha existen algunos colegas abogados que vienen impulsando estas peticiones.

La nivelación de pensiones dentro del régimen del D. Ley Nº 20530, estuvo vigente hasta la publicación de la Ley Nº 23495, Ley que reforma la Constitución Política del Estado, efectuada el 17 de noviembre del 2004, durante el Gobierno de Alejandro Toledo. Momento en el que se termina con la teoria de los derechos adquiridos, y entra en vigencia la Teoría de los Hechos Cumplidos, gracias a la cual hoy se viene vulnerando innumerables derechos de los pensionistas y trabajadores en actividad. 

El Tribunal Constitucional, según el fundamento glosado ha proscrito la nivelación de pensiones de los pensionistas del D. Ley 20530; siendo solo atendible, aquellas demandas efectuadas hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 23495, es decir, hasta antes del 17 de noviembre del 2004. Todo reclamo posterior debe ser declarado infundado, precisa el Tribunal.

Es ese orden de ideas, la Sala Suprema confirma la decisión del Tribunal Constitucional, enunciando el Precedente Vinculante, declarando que "NO PROCEDE SOLICITAR A PARTIR DE LA VIGENCIA DE LA LEY Nº 28389...LA NIVELACIÓN DE PENSIONES...ESTA PROHIBICIÓN ALCANZA TANTO A LA VÍA ADMINISTRATIVA COMO JUDICIAL". Lo que significa que toda solicitud de esta naturaleza en la vía administrativa devendrá en improcedente, y en sede judicial será declarada infundada.

Para conocimiento.

Antonio Zarazu Gomero

         Abogado.