domingo, 7 de mayo de 2017

EL GRAN DILEMA DEL PROFESOR ACUSADO DE MALTRATO PSICOLÓGICO Y FÍSICO

¿QUIÉN DISPONE PONERLO A DISPOSICIÓN DE LA UGELs O DRE?
Uno de los problemas más difíciles que viene enfrentando el docente de la Carrera Pública Magisterial, desde la vigencia de la Ley N° 29944-LCM, es el inicio de una investigación y subsiguiente proceso administrativo disciplinario, incoado por la acusación o imputación de haber cometido actos o inconductas por presuntos maltratos psicológicos y/o físicos en agravio de los escolares.
En ese contexto aparece la orientación impartida con la Directiva denominada “Lineamiento para la prevención y protección de las y los estudiantes contra la vigencia ejercida por personal por personal de las Instituciones Educativas”, aprobada por la Resolución Ministerial N° 0519-2012-ED; que a la letra dice: “cuando tenga conocimiento de un hecho de violencia cometido en agravio de un o una estudiante, éste, sus familiares, el personal de la Institución Educativo o en su defecto, cualquier ciudadano, pueden presentar la denuncia correspondiente, individual o colectivamente organizados”.
A partir de esta inducción a denunciar presunto hecho de maltrato psicológico y/o físico, los docentes deben enfrentar, en muchísimos casos, acusaciones calumniosas y/o difamatorias, a veces direccionadas por los propios colegas o algún directivo. Obviando el procedimiento a seguir, bajo el adagio el fin justifica los medios, los docentes son PUESTOS A DISPOSICIÓN de la UGELs o de las DRELM por la propias Autoridades de la II.EE., desconociendo no solo el principio de legalidad administrativa, que nos dice: “Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas”; sino también, la observancia del debido proceso y la tutela  jurisdiccional, regulada por nuestra Carta Magna, que denota literalmente, que: “Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación”.
La Resolución Ministerial N° 0519-2012-ED, que fue emitida en plena vigencia de la Ley N° 24029, Ley del Profesorado, sigue siendo aplicada pese a estar derogada la citada Ley; y sus normas se aplican a la luz del Art. 44° de la Ley N° 29944, Ley de Reforma Magisterial, norma que se refiere a la facultad de los directores de las II.EE, precisando que como medidas preventivas, el director de la institución educativa separa preventivamente al profesor y da cuenta al Director de la Unidad de Gestión Educativa Local (UGEL) correspondiente, cuando exista una denuncia administrativa o judicial contra este, por los presuntos delitos de violación contra la libertad sexual, hostigamiento sexual en agravio de un estudiante, apología del terrorismo, delitos de terrorismo y sus formas agravadas, delitos de corrupción de funcionarios, delitos de tráfico ilícito de drogas; así como por incurrir en actos de violencia que atenten contra los derechos fundamentales de la persona y contra el patrimonio, que impiden el normal funcionamiento de los servicios públicos.
Como se puede observar de la norma glosada, el Director de la I.E., solo está facultado para separar preventivamente al docente denunciado, poniendo en conocimiento de tal decisión al Superior Inmediato, es decir, a la Dirección de la UGEL o de la DRE; no puede, en estos casos, disponer el retiro del docente de la I.E., menos negarle a registrar su asistencia y permanencia en su centro laboral. El procedimiento de retiro del docente de la I.E., y que pase a disposición de la UGEL o DRE, es la facultad atribuida al director de eso órganos ejecutores, los mismos que tomaran una decisión de esta naturaleza, previo informe de la Comisión Permanente de Procedimiento Administrativo General.
El procedimiento a seguir, cuando las denuncias colinden con lo normado en el Art. 44° de la Ley N° 29944, se encuentra establecido en al Art. 86° numeral 86.1 y 86.2 del Decreto Supremo N° 004-2013-ED, Reglamento de la Ley de Reforma Magisterial, modificada por el Decreto Supremo N° 007-2015-MINEDU; normas de donde se desprende dos situaciones, perfectamente delimitadas de acuerdo a las facultades y competencias de la Autoridades Educativas, estas son la separación preventiva (Director de la I.E.) y el retiro (Director de la UGEL o DRE).
Algo más, la norma precitada establece imperativamente que el retiro del docente, adoptado por el titular de la UGEL o DRE, se ejecuta previa recomendación de la Comisión Permanente o Especial de Procesos Administrativos Disciplinarios para Docentes. Procedimiento que no se cumple, tomándose decisiones contrarias en múltiples casos, donde a veces es el director de la I.E., quien determina el retiro del Docente, o sin ningún Informe del Colegiado, lo efectúa los Titulares de las UGELs o DRE.
El accionar ilegal, arbitrario y contrario al derecho, ha originado, origina y continuara originando que las sedes de los órganos ejecutores del MINEDU se sigan llenando de profesores que, en muchos de los casos, son denunciados falsamente por actos de agresión a sus estudiantes.
D.S. N° 004-2013-ED
NORMA DEROGADA
NORMA ACTUAL
Artículo 86.- Separación preventiva
86.1 La medida de separación preventiva se aplica de oficio a los profesores que prestan servicio en las instituciones educativas, desde el inicio del proceso investigatorio hasta la conclusión del proceso administrativo disciplinario, en los siguientes casos:
a) Denuncia administrativa o judicial por los presuntos delitos señalados en el artículo 44º de la Ley.
b) Denuncias por presuntas faltas graves señaladas en los literales a) y b) del artículo 48º de la Ley.
c) Denuncias por presuntas faltas muy graves señaladas en los literales d), e), f), g) y h) del artículo 49º de la Ley.
86.2. Durante el periodo de la separación preventiva, el jefe o Especialista Administrativo de Personal de la Instancia de Gestión Educativa Descentralizada, según corresponda, debe garantizar la prestación del servicio en la institución educativa.
86.3. Concluido el proceso investigatorio, si no se instaura proceso administrativo disciplinario, o en caso se instaure el proceso administrativo disciplinario y el profesor sea absuelto, éste es restituido en sus funciones. Esta medida preventiva no constituye sanción ni demérito
Artículo 86.- Medidas preventivas y retiro
86.1 El Director de la Institución Educativa, bajo responsabilidad funcional, aplica de oficio la medida de separación preventiva al profesor, cuando exista una denuncia administrativa o judicial, por los supuestos descritos en el artículo 44 de la Ley, dando cuenta al titular de la UGEL o DRE, o quien haga sus veces.
En caso el Director de Institución Educativa no efectúe dicha separación, el Titular de la UGEL o DRE, o quien haga sus veces, efectuará la separación preventiva.
86.2 El retiro del profesor es adoptado por el titular de la UGEL o DRE, o quien haga sus veces, previa recomendación de la Comisión Permanente o Especial de Procesos Administrativos Disciplinarios para Docentes, la que evaluará la pertinencia del retiro, en los siguientes supuestos:
a) Denuncias por presuntas faltas graves señaladas en los literales a) y b) del artículo 48 de la Ley.
b) Denuncias por presuntas faltas muy graves señaladas en los literales d), e), f), g) y h) del artículo 49 de la Ley.
86.3 La medida de separación preventiva y el retiro culminan con la conclusión del proceso administrativo disciplinario o proceso judicial. El período de tiempo que dure esta medida, no constituye sanción ni demérito.
Las medidas de separación preventiva y retiro implican el alejamiento del profesor de cualquier institución educativa, siendo puesto a disposición del Equipo de Personal de la UGEL o DREL o la que haga sus veces, según corresponda, para realizar las labores que le sean asignadas, debiéndose asegurar que no ejerza funciones en las áreas pedagógicas o de gestión institucional. Dichas medidas no comprenden la suspensión del pago de remuneraciones.
Durante el periodo de la separación preventiva o retiro, el Jefe o Especialista Administrativo de Personal de la Instancia de Gestión Educativa Descentralizada, debe garantizar la prestación del servicio en la institución educativa.


lunes, 1 de mayo de 2017

FRENTE A LA SANCIÓN ADMINISTRATIVA REVOCADA EN SEGUNDA Y ULTIMA INSTANCIA EN VÍA DE APELACIÓN O A NIVELA JUDICIAL, CORRESPONDE RECLAMAR LA INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS


Uno de los problemas que se ha agudizado en sector magisterial, es justamente lo que corresponde al actuar punitivo del Ministerio de Educación-Direcciones Regionales de Educación (DRE) y las Unidades de Gestión Educativa Local (UGEL.01); instancias ejecutoras (DRE y UGEL) del Ministerio de Educación, las últimas, donde los procedimiento administrativos disciplinarios son llevados, muchas veces, de forma por demás subjetiva, enrumbados o direccionados para afectar al docente, quienes muchas veces son víctima de sanciones administrativas descabelladas, que son impuestas sin contar con una sola evidencia objetiva, sino se motivan solo en sindicaciones o documentos ofrecidos por el informante o la parte denunciante; obviando el acto de investigación, que conduzca a producir, obtener, actuar las pruebas instrumentales, bajo el control y participación del docente procesado, y que dentro de un debido procedimiento permita enervar y/o debilitar el principio de licitud, o mejor dicho su inocencia.
La vulneración de los principios administrativos de legalidad, del debido procedimiento administrativo, de tipificación de razonabilidad, de verdad material, de causalidad, de licitud y otros, origina que las sanciones administrativas impuestas a los docentes, sean revocadas en vía de apelación administrativa y/o en un proceso judicial contencioso administrativo. Así podemos ver, que el docente sancionado por meses o años, es liberado de culpa o responsabilidad administrativa, pero en el fondo, materialmente, ha sido perjudicado no solo en su derecho al trabajo, sino en percibir una remuneración mensual por el tiempo de sanción administrativa impuesta.
Situación descrita, v. gr. que se puede corroborar en el proceso administrativo disciplinario que se siguió a una docente en la UGEL.01, que ofrecemos en la presente salida, el mismo que se inició allá por el año 2010, procesos que varias veces fue declarado nulo por el Tribunal de Servicio Civil, sin pronunciarse por el actuar defectuoso de los funcionarios o servidores públicos de la UGEL.01; finalmente, luego de retrotraerse el proceso administrativo, se emite nuevamente una Resolución Directoral de sanción administrativa, con los mismos errores, confirmando los tres (03) años de suspensión en el ejercicio de sus funciones y sin goce de remuneración; apelada esta sanción, el resultado final en vía administrativa no solo es contraria a la decisión errada contenida en el acto impugnado, sino demuestra que se impuso, como en la mayoría de los casos, una injusta y descabellada sanción administrativa, cuyas consecuencias dañosas para el docente, no se resarcen administrativamente, bajo el argumento que durante ese periodo de sanción ilegal e injusta no ha prestado servicios en el magisterio; desestimando la razón legal, que si no trabajo fue por el despido imperfecto que le ocasiono el órgano ejecutor.

Obtenido un resultado favorable, que camino debe tomar el docente injustamente sancionado. Debe solicitar el pago de las remuneraciones y otros beneficios no percibidos por meses y años a raíz de la sanción impuesta o debe solicitar el abono de lo que le corresponde como una indemnización por daños y perjuicios; por lucro cesante, daño emergente y daño moral. Es esto último lo que debe solicitar el docente por ante la Autoridad Administrativa que le privo, errada, injusta e ilegalmente, de continuar laborando y percibiendo su remuneración mensual.

Ahora, tenemos que reciente modificatoria de la Ley N° 17444, Ley del Procedimiento Administrativo General, efectuada con el D. Leg. 1272, incorpora el principio administrativo establecido en el numeral 1.18. del Art. IV del Título Preliminar, esto es el Principio de responsabilidad, que precisa que:
Ese sentido, parte el reclamo administrativo de la indemnización conforme se ha señalado, y tomando en cuenta el contenido del Art. 1321º del Código Civil, que prescribe que queda sujeto a la indemnización por daños y perjuicios quien no ejecuta una obligación por dolo, culpa inexcusable o culpa leve, quedando comprendido dentro de estos conceptos el daño emergente y lucro cesante, en cuanto son consecuencia inmediata y directa de la inejecución de una obligación. Podemos decir, que un docente que demuestra en vía de reconsideración y/o apelación administrativa que ha sido sancionado injustamente, queda expedito para solicitar la indemnización por los daños y perjuicios ocasionado.
Al respecto, la sentencia recaída sobre el expediente Nº 1450-2001-AA/TC, ya se pronunciaba por la década del 2000 sobre la indemnización, señalando lo siguiente en su fundamento N°1, c):

“aunque es inobjetable que a un trabajador cesado indebidamente en sus funciones se le ocasionaba un perjuicio durante todo el periodo que no laboró, ello no puede suponer el reconocimiento de haberes, sino exclusivamente el de una indemnización por el daño generado”.


OFRECEMOS EN EL PRESENTE SERVIDOR UN MODELO DE INICIO DEL PROCEDIMIENTO DE INDEMINIZACIÓN ADMINISTRATIVA

SUMILLA         : INDEMNIZACIÓN POR LOS DAÑOS OCASIONADO.
AL DIRECTOR DE LA UGEL.0

ANTONIO ZG, identificado con DNI N° xy, con domicilio real en xy, a usted, con respeto digo:
Que, estando a mi derecho de petición y conforme a lo resuelto en la Resolucion…., que declara FUNDADO mi recurso de apelación y REVOCA la Resolución Directoral……, que me impuso la sanción administrativa de separación temporal de dieciocho (18) meses sin goce de remuneraciones; decisión que afecto a la recurrente, económica, profesional y moralmente, por lo que VENGO A SOLICITAR[1]:
PETITORIO:
El pago de una indemnización por los daños y perjuicios, considerando que se ha REVOCADO Resolución Directoral xyxyxy, que imponía la sanción administrativa de separación temporal de dieciocho (18) meses sin goce de remuneraciones, la misma que impidió que ejerza mi labor docente y perciba las remuneraciones correspondientes.
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO:
1)      Que, conforme he señalado, se me impuso la sanción administrativa de separación temporal por el lapso de dieciocho (18) meses; tiempo durante el cual no percibí las remuneraciones mensuales que me hubieran correspondido recibir, si no fuese por el impedimento de la injusta e ilegal sanción impuesta. En ese sentido, téngase en cuenta que se me impidió continuar laborando en la I.E., por consiguiente, se afectó la percepción de la remuneración por el actuar negligente de la administración.
2)      En ese sentido, solicito se disponga el pago de una indemnización por daños y perjuicios ascendente a la suma que se genera por la valorización de los siguientes daños: daño emergente, esto es las remuneraciones indebidamente dejadas de percibir; el lucro cesante por constituir intereses de las remuneraciones no pagadas, no es posible por el momento cuantificar su monto; y daño moral, más los intereses que se generen. Los mismos que deben ser liquidados al momento de resolver el presente escrito.
3)      Tenga en cuenta señor Director, que la sanción impuesta, sin evidencia alguna, no solo ocasionó un perjuicio económico y profesional, sino me causo angustia y depresión, daño moral (psicológico) que deben ser resarcidos, pues el Estado no puede hacer abuso de su poder punitivo, y sancionar sin prueba alguna
4)      Que, mi pedido se justifica en el hecho que la Resolucion xyxy, declaro FUNDADO mi recurso de apelación y REVOCO la Resolución Directoral xyxyxy, que resolvió sancionar al recurrente por el plazo indicado. Revocabilidad del acto administrativo sancionador, que a decir del numeral 1.18°[2] del Art. IV del T.P.; Art. 205 y 238º de la Ley Nº 27444, debe conducir al resarcimiento y/o indemnización por el daño causado.
5)      En efecto, el Art. 205 de la Ley N° 27444, establece la Indemnización por revocación, precisando en su numeral 205.1 que cuando la revocación origine perjuicio económico al administrado, la resolución que la decida deberá contemplar lo conveniente para efectuar la indemnización correspondiente en sede administrativa; estando a que el Tribunal de Servicio Civil, no puede pronunciarse al respecto, vengo a que vuestro Despacho, señor Director proceda a reconocer no solo el pago de los haberes impedidos de percibir, sino indemnizar los daños y perjuicio ocasionado. Derecho que se encuentra amparado por el Art. 238° del cuerpo legal precitado, que a la letra señala que los administrados tendrán derecho a ser indemnizados por las entidades de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos.
POR  LO EXPUESTO:
A usted, Señor Director de la UGEL, pido proveer la presente solicitud conforme a ley.
PRIMER OTRO SIDIGO DIGO: Que, a efectos de acreditar mi petición adjunto al presente copias del DNI y copia de la Resolución…
Lima, abril del 2017





[1] , Ley del Procedimiento Administrativo General: Art. 106º.- Derecho de petición administrativa
106.1 Cualquier administrado, individual o colectivamente, puede promover por escrito el inicio de un procedimiento administrativo ante todas y cualesquiera de las entidades, ejerciendo el derecho de petición reconocido en el Artículo 2 inciso 20) de la Constitución Política del Estado
[2] “La autoridad administrativa está obligada a responder por los daños ocasionados contra los administrados como consecuencia del mal funcionamiento de la actividad administrativa, conforme lo establecido en la presente ley. Las entidades y sus funcionarios o servidores asumen las consecuencias de sus actuaciones de acuerdo con el ordenamiento jurídico”.

AL RESPECTO OFRECEMOS LA CASACIÓN QUE NOS PUEDE AYUDAR A ENRUMBAR EL PEDIDO DE INDEMINACIÓN.
CAS. LAB. Nº 13319-2015 CALLAO
Indemnización por daños y perjuicios. PROCESO ORDINARIO – NLPT.
SUMILLA: La reposición del trabajador no excluye la posibilidad del afectado de reclamar los daños que originó el despido, como la afectación de los bienes patrimoniales y extra patrimoniales. Lima, veintiocho de noviembre de dos mil dieciséis.
VISTA; la causa número trece mil ciento diecinueve, guion dos mil quince, guion CALLAO, en audiencia pública de la fecha; y producida la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia.
MATERIA DEL RECURSO: El recurso de casación interpuesto por el demandante, Numa Pompilio Romero Suelpres, mediante escrito presentado el tres de julio de dos mil quince, que corre en fojas ciento cincuenta y tres a ciento cincuenta y cinco, contra la Sentencia de Vista de fecha dieciséis de junio de dos mil quince que corre de fojas ciento cuarenta a ciento cuarenta y nueve, que revocó la Sentencia apelada de fecha veintisiete de marzo de dos mil quince, que corre en fojas ciento tres a ciento trece que declaró fundada en parte la demanda, y revocándola declaró infundada; en el proceso ordinario laboral seguido con la demandada, Corporación Peruana de Aeropuertos y Aviación Comercial S.A. (CORPAC S.A.), sobre indemnización por daños y perjuicios.
CAUSAL DEL RECURSO: Mediante resolución de fecha veintidós de setiembre de dos mil dieciséis, que corre en fojas Cincuenta y cinco a cincuenta y ocho del cuaderno de casación, se ha declarado procedente el recurso interpuesto por el demandante, por infracción normativa del artículo 1321º del Código Civil; correspondiendo a esta Sala Suprema emitir pronunciamiento al respecto.
CONSIDERANDO:
Primero: De la pretensión del demandante y pronunciamientos de las instancias de mérito. a) Antecedentes del caso: De la revisión de los actuados, se verifica que en fojas cincuenta y dos a sesenta y nueve, corre la demanda de fecha veintiséis de agosto de dos mil catorce, interpuesta por Numa Pompilio Romero Suelpres contra la empresa Corporación Peruana de Aeropuertos y Aviación Comercial S.A. (CORPAC S.A.); en la que postuló como pretensión principal, que la demandada le pague la suma de ciento ochenta y tres mil cuatrocientos ochenta y ocho con 11/100 nuevos soles por concepto de indemnización por daños y perjuicios; por lucro cesante, daño emergente y daño moral. b) Sentencia de primera instancia: El Juez del Primer Juzgado Laboral de la Corte Superior de Justicia del Callao, expidió la Sentencia contenida en la resolución de fecha veintisiete de marzo de dos mil quince, que corre en fojas ciento tres a ciento trece, declarando fundada en parte la demanda, y ordenó que la demandada pague al demandante la suma de setenta y seis mil cuatrocientos treinta y tres con 38/100 nuevos soles, por lucro cesante y daño moral más intereses legales, con costos y costas. c) Sentencia de segunda instancia: Por su parte, el Colegiado Superior de la Sala Laboral Permanente de la Corte Superior de Justicia del Callao, en virtud a la apelación planteada por la demandada, revocó la Sentencia apelada que declaró fundada en parte la demanda, y reformándola la declaró infundada.
Segundo: Delimitación del objeto de pronunciamiento. Conforme a la causal de casación declarada procedente en el auto calificatorio del recurso de fecha veintidós de setiembre de dos mil dieciséis, la presente resolución debe circunscribirse a determinar si se ha infraccionado el artículo 1321º del Código Civil. Al respecto, debe precisarse que dicha norma señala: “Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve. El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución. Si la inejecución o el cumplimiento parcial, tardía o defectuoso de la obligación, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al daño que podía preverse al tiempo en que ella fuera contraída”.
Tercero: El argumento del recurrente para fundamentar esta causal estriba en el hecho que la Sala Superior no tomó en cuenta que fue trabajador de carrera (auxiliar), y que fue reincorporado con fecha veintitrés de enero de dos mil nueve, tras haber sido despedido el once de enero de mil novecientos noventa y seis y que al retorno a sus actividades laborales la demandada lo promovió en el cargo de Jefe de Área de Seguros de la Gerencia de Logística, para luego ser despedido, tal como fue determinado por el Juez Constitucional en el proceso recaído en el expediente Nº 48338-2009-0, la que adquirió la calidad de cosa juzgada; razón por la cual demanda el pago de la indemnización por daños y perjuicios.
Cuarto.- Resulta pertinente señalar que para la determinación de la existencia de responsabilidad civil, deben concurrir necesariamente cuatro factores, los que a saber son: la conducta antijurídica, el daño, el nexo causal y los factores de atribución.
Quinto.- La conducta antijurídica puede definirse como todo aquel proceder contrario al ordenamiento jurídico, y en general, contrario al derecho. Por su parte, el daño indemnizable es toda lesión a un interés jurídicamente protegido, se trate de un derecho patrimonial o extrapatrimonial. El daño patrimonial, es todo menoscabo en los derechos patrimoniales de la persona; mientras que el daño extrapatrimonial, se encuentra referido a las lesiones a los derechos no patrimoniales, dentro de los cuales se encuentran los sentimientos, considerados socialmente dignos o legítimos, y por ende, merecedores de tutela legal, cuya lesión origina un supuesto de daño moral. El daño moral puede ser concebido como un daño no patrimonial inferido sobre los derechos de la personalidad o en valores, que pertenecen más al ámbito afectivo que al fáctico y económico; en tal sentido, el daño moral abarca todo menoscabo proveniente del incumplimiento de cualquier obligación que se pueda valorar en función de su gravedad objetiva. Asimismo, las lesiones a la integridad física de las personas, a su integridad psicológica y a sus proyectos de vida, originan supuestos de daños extrapatrimoniales, por tratarse de intereses tutelados, reconocidos como derechos no patrimoniales. El nexo causal viene a ser la relación de causa – efecto existente entre la conducta antijurídica y el daño causado a la víctima, pues, de no existir tal vinculación, dicho comportamiento no generaría una obligación legal de indemnizar. Por último, los factores de atribución, los cuales se encuentran constituidos por el dolo, la culpa inexcusable y la culpa leve.
Sexto.- Conforme a lo previsto en el artículo 1321º del referido Código, señala que queda sujeto a la indemnización por daños y perjuicios quien no ejecuta una obligación por dolo, culpa inexcusable o culpa leve, quedando comprendido dentro de estos conceptos el daño emergente y lucro cesante, en cuanto son consecuencia inmediata y directa de la inejecución de una obligación.
Sétimo.- En el caso concreto, el demandante sufrió la ruptura del vínculo laboral de una manera no arreglada a derecho, conforme lo declararon el Octavo Juzgado Constitucional de Lima, a través de la Resolución Nº 13 del veintinueve de setiembre de dos mil nueve, y la Cuarta Sala Civil de Lima a través de la sentencia Nº 18 del seis de marzo de dos mil trece.
Octavo.- Conforme a lo expuesto, resulta pertinente señalar que todo despido ilegítimo, trae consigo daños a la persona que lo sufre, por cuanto de una manera u otra, deja de percibir los ingresos con el que sostiene su vida propia y la de su familia y queda en el desamparo económico. En ese mismo sentido el despido ilegítimo puede ocasionar daños extra patrimoniales.
Noveno.- Este Colegiado Supremo considera que existen determinadas circunstancias frente a las cuales el trabajador puede recurrir a la vía judicial solicitando una indemnización por daños y perjuicios producto de un despido ilegítimo, comprendiendo dichos daños en el lucro cesante, daño emergente y el daño moral, debiéndose precisar que la reposición del trabajador no excluye la posibilidad del afectado de reclamar los daños que originó el despido, como la afectación de los bienes patrimoniales y extra patrimoniales.
Décimo.- En el caso concreto, el Colegiado Superior en la Sentencia de fecha dieciséis de junio de dos mil quince, que corre en fojas ciento cuarenta a ciento cuarenta y nueve, considera que no existe derecho a remuneraciones por el periodo no laborado y no puede crearse una ficción de labores prestadas durante el tiempo en que duró el despido, no pudiéndose aplicar analógicamente las consecuencias de la nulidad de despido del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, no obstante no ha considerado que el presente proceso no versa sobre el otorgamiento de las remuneraciones devengadas, sino la indemnización por daños y perjuicios producto del cese irregular del actor.
Décimo Primero: En este orden de ideas, en el proceso quedó acreditado que la demandada procedió a llevar a cabo las acciones para el despido del actor, lo que corresponde a un actuar doloso; asimismo, se acreditó que el demandante sufrió daño en su esfera patrimonial y extra patrimonial por dicho hecho antijurídico, situación que se evidencia en la pérdida de sus ingresos que provenían del contrato de trabajo, y por la evidente afectación subjetiva ya que después de ser repuesto la demandada lo despidió a través de la utilización de una fi gura que no se correspondía con la naturaleza de la prestación, con lo que se establece la existencia de una relación de causalidad entre el daño acreditado y la conducta antijurídica llevada a cabo por la demandada; motivo por el cual la causal invocada por el recurrente, referida a la infracción normativa del artículo 1321º del Código Civil, deviene en fundada.
Décimo Segundo: Por estas razones, le corresponde al actor percibir el pago de la indemnización por daños y perjuicios, la misma que en atención a que el actor no demostró cuánto es exactamente los ingresos dejados de percibir, para la determinación del lucro cesante, y en tanto, este concepto no puede ser equiparado a las remuneraciones dejadas de percibir, en atención a estos considerandos este colegiado en aplicación del criterio de equidad señalada en el artículo 1332º del Código Civil, conviene en reconocer la suma de treinta y cinco mil nuevos con 00/100 soles (S/.35,000.00) por concepto de lucro cesante; y respecto al daño moral, la suma de veinte mil con 00/100 soles (S/.20,000.00).
Por las consideraciones expuestas: DECISIÓN: Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el demandante, Numa Pompilio Romero Suelpres, mediante escrito presentado el tres de julio de dos mil quince, que corre en fojas ciento cincuenta y tres a ciento cincuenta y cinco; en consecuencia, CASARON la Sentencia de Vista de fecha dieciséis de junio de dos mil quince que corre de fojas ciento cuarenta a ciento cuarenta y nueve, y actuando de sede de instancia: CONFIRMARON la Sentencia apelada de fecha veintisiete de marzo de dos mil quince, que corre en fojas ciento tres a ciento trece que declaró fundada la demanda sobre la pretensión de lucro cesante y daño moral y MODIFICARON el monto a pagar por parte de la demandada en cincuenta y cinco mil con 00/100 soles (S/. 55,000.00); y DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano conforme a ley; en el proceso ordinario laboral seguido con la demandada, Corporación Peruana de Aeropuertos y Aviación Comercial S.A. (CORPAC S.A.), sobre indemnización por daños y perjuicios; interviniendo como ponente, el señor juez supremo Arias Lazarte y los devolvieron. SS. ARÉVALO VELA, YRIVARREN FALLAQUE, ARIAS LAZARTE, DE LA ROSA BEDRIÑANA, MALCA GUAYLUPO C-1474644-553

miércoles, 22 de marzo de 2017

LOS DOCENTES CONTRATADOS, TRABAJADORES SIN DERECHOS.

Se inicia las labores escolares, un nuevo año de trabajo para los docentes nombrados y contratados; trabajadores de la educación, que seguro para la opinión pública, vienen de gozar dos meses de vacaciones. Percepción que no se ajusta a la realidad del docente, pues en estos meses, enero y febrero, ellos se dedica, por un lado al estudio y a continuar con la labor de planificar el trabajo para el año escolar, a la vez buscan un ingreso más (dictan clases de nivelación, preparación y adelanto), que permita asegurar los estudios de sus hijos y demás familiares.
Pero, el docente contratado, el gran discriminado en el sector educación, durante estos dos meses, agrega un labor más, enfrentado el clima y maltrato del Estado, entra en la búsqueda de un contrato. Es un trabajador de la educación, que por años viene siendo objeto de olvido del Estado, no se le reconoce derechos, sin embargo se le exige desde el inicio del año escolar.
Para ellos, no existe ESCOLARIDAD, no existe SUBSIDIOS POR LUTO DE UN FAMILIA DIRECTO O DE SI MISMO, no existe COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIO, es decir, no tienen derechos.
A diferencia de los docentes contratados, los auxiliares de educación tienen la Ley N° 30493, que regula su política remunerativa, esta norma establece que el AUXILIAR DE EDUCACIÓN CONTRATADO percibe, entre otras remuneraciones una bonificación por escolaridad, lo que quiere decir, que a diferencia de ellos, el docente contratado al 31 de diciembre no tiene derecho a la bonificación indicada. Asimismo, el auxiliar de educación contratado, tiene derecho al subsidio por luto y sepelio, al fallecer su cónyuge o conviviente reconocido legalmente, padres o hijos, e incluso el titular. Derecho que le es negado al docente contratado, para quien no interesa la muerte de su familia o tampoco del mismo docente. Los años laborados como docente contratado, no tiene importancia para el Estado, no amerita ningún beneficio laboral; sin embargo podemos observar, que para los auxiliares de educación, se les reconoce el derecho a una compensación por tiempo de servicios (CTS), a razón de catorce por ciento (14%) de la remuneración mensual vigente al momento del cese, por año o fracción mayor a seis meses de servicios oficiales, hasta por un máximo de treinta (30) años de servicios.
No podemos estar en contra de los derechos reconocidos para los auxiliares de educación contratados; pero,  se debe reclamar igualdad de trato, terminar con la discriminación, y reconocer también esos derechos a los docentes contratados, muchos de los cuales terminan su labor docente en condición de contratado, sin tener derecho a una CTS o pierden familiares directos o ellos mismos fallecen, sin alcanzar un subsidio por luto y gastos de sepelio.

Esto es una gran injusticia, que no se debe permitir en un Estado Democrático  

martes, 28 de febrero de 2017

SOBRE LAS VACACIONES Y LOS PRONUNCIAMIENTOS

El Profesor, ante los comunicados de las vacaciones docentes (por Ley, 60 días) por parte de su GREMIO y el SECTOR DIVISIONISTA, se torna en un espectador dubitativo; se inclina más por asistir el primer día útil de marzo a iniciar sus labores. Esta posición, no es una cuestión de Ley, es una costumbre hecha Ley, pues el docente siempre ha asistido a su centro de trabajo el primer día útil de marzo. Las posturas de los pronunciamientos,  me conducen a ver, como cada grupo intenta mostrar una posición más radical que la otra. Comportamiento, que no se manifiesta cuando se reclama, denuncia o busca el reconocimiento de los derechos (pago de asignaciones, bonificaciones o subsidios) y/o mejores condiciones de trabajo (por ejemplo detener el hostigamiento laboral en toda su dimensión).
He leído, y vengo leyendo en los pronunciamiento, citas textuales de las normas legales que reconocen los 60 días de vacaciones; de esa forma  empieza a competir, realizando sumas de los días del mes de enero y febrero, como buenos matemáticos, tienen el resultado de 59 días, y como falta uno, hay que coger el primer día de marzo, y completamos los 60 días de vacaciones. “MUY BUENA ORIENTACIÓN, UNA GRAN LUCHA, SE LOGRÓ COMPLETAR LOS 60 DÍAS DE VACACIONES. APLAUSOS”. Empero, hay asuntos de mayor trascendencia, que reclama el desarrollo de esa titánica lucha emprendida por un día de vacaciones, por ejemplo que el MINEDU emita el Decreto Supremo que reconozca el PAGO DE MAESTRÍA; que el MINEDU, asegure el pago de la CTS de los docentes cesantes por límite de edad, al momento de la contingencia;  que el MINEDU, cumpla con el pago oportuno de las asignaciones económicas por 25 y 30 años y de los subsidios y gastos por sepelio; que el MINEDU, cumpla con ejecutar las Sentencias Consentidas emitidos por los Juzgados Laborales, que reconocen dar suma de dinero a los docentes por la bonificación por preparación de clase y evaluación y otros derechos; que indemnice al docente, que injustamente es sancionado, y ha sido absuelto por el Tribunal de Servicio Civil y/o Juzgado Laborales; exigir que se sancioné a los integrantes de las Comisiones de Procesos Administrativos Disciplinarios, cuando producen recomendaciones plagadas de vicios procesales, y sancionan a los docentes, sin contar con ninguna evidencia. PROBLEMAS QUE DEMANDAN SER RECLAMADOS POR LOS REPRESENTANTES DE LOS DOCENTES, POR AQUELLOS MAESTROS QUE ASUMEN LAS DIRIGENCIAS EN LAS II.EE; EN LOS SECTORES; EN LAS PROVINCIAS; EN LAS REGIONES; Y A NIVEL NACIONAL, ES DECIR, POR LOS DIVERSOS ESCALONES DEL SUTEP.

Finalmente, debo manifestar que no estoy en contra de la lucha por los días de vacaciones legales; sino intento llamar la atención, por otros derechos, que requieren igual o mayor intensidad de reclamo. PUES SE DEBE ENVIAR CARTAS, OFICIOS, SOLICITUDES, PIDIENDO QUE LOS GOBERNANTES, LOS CONGRESISTAS Y OTROS ORGANISMOS, CUMPLAN O HAGAN CUMPLIR LO QUE LA LEY RECONOCE.   

viernes, 17 de febrero de 2017

LAS FALTAS Y SANCIONES EN EL MAGISTERIO

(LA LEY Nº 29944 Y  D.S. Nº 004-2013-ED)
En momentos que  el actuar punitivo del Estado, con respecto al docente de la escuela pública, se ha endurecido; llegando al extremo de iniciar un procedimiento administrativo disciplinario, muchas veces sin ninguna prueba fehaciente o suficiente, terminan por perjudicar o arruinar a la persona, al profesional, al docente con injustas e ilegales sanciones.
Somos testigos, de cómo se construye procedimientos administrativos disciplinarios, sustentado muchas veces en acusaciones o imputaciones subjetivas, incongruentes e inconsistentes, carentes de instrumentales probatorios, que puedan justificar las sanciones administrativas que recomiendan los integrantes de la Comisiones de Procedimiento Administrativo Disciplinario. Siendo víctima de estas malas actuaciones los profesores, quienes a pesar de declarar su inocencia, son sancionados sin mostrar ninguna evidencia.
Las víctimas, es decir, los docentes sancionados, muy pocas veces impugnan las sanciones impuestas, el grupo reducido que logra impugnar las sanciones, muchas veces logran tener resultados cuasi favorables, digo esto, porque por ejemplo en Lima Metropolitana, el Tribunal de Servicio Civil declara solo la NULIDAD DE OFICIO de los actos impugnados, obligando a iniciar nuevamente el procedimiento administrativo disciplinario. Pocas veces declara FUNDADO LA APELACIÓN, y revoca la Resolución Directoral que contiene el acto sancionador. Pero en ambos casos, no se pronuncia por la responsabilidad administrativa de los que ocasionaron el vicio procesal o la falsa imputación; por el contrario se mantiene como víctima al docente, quien pese a demostrar que el procedimiento ha sido mal llevado o que no ha cometido la falta, continua perjudicado, pues le quitaron su trabajo, su sueldo, sus aportes al sistema pensionario y lo postraron como un mal pagador de sus deudas que adquirió para poder sobrevivir.    
En ese contexto se hace necesario dar una revisión a las normas que regulan el Procedimiento Administrativo Disciplinario Docente, siendo este primer aporte, el avocarnos al análisis y/o distinción de los conceptos: FALTA e INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS.
Para encontrar los conceptos normativos de FALTAS  e INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS, vamos acudir al Art. 77° del D.S. N° 004-2013-ED, que define lo indicado respectivamente:
-          La norma citada, conceptualiza a la falta como toda acción u omisión, voluntaria o no, que contravenga los deberes señalados en el Art. 40° de la Ley N° 29944, Ley de Reforma Magisterial, dando lugar a la aplicación de la sanción administrativa correspondiente.
-          Por otra parte, la misma norma, define a la infracción, como la conducta que vulnera los principios, deberes y prohibiciones de los artículos 6, 7 y 8 de la Ley Nº 27815 – Ley del Código de Ética de la Función Pública, dando lugar a la aplicación de la sanción administrativa correspondiente.
Distinción que es importante tenerse en cuenta, pues para la norma legal que reglamenta el Procedimiento Administrativo Disciplinario para los Docentes, establece con claridad meridiana cuando un docente ha cometido una falta administrativa; esto es, cuando su conducta contraviene, vulnera o incumple los preceptos normativos regulados en el Art. 40° de la Ley N° 29944, en ese momento, se materializa la comisión de una falta administrativa.
Ahora preguntémonos, qué regula el Art. 40º de la Ley Nº 29944, regula los deberes que debe cumplir los profesores que pertenecen a este régimen laboral, tales como:
a.       Cumplir en forma eficaz el proceso de aprendizaje de los estudiantes, realizando con responsabilidad y efectividad los procesos pedagógicos, las actividades curriculares y las actividades de gestión de la función docente, en sus etapas de planificación, trabajo en aula y evaluación, de acuerdo al diseño curricular nacional.
b.       Orientar al educando con respeto a su libertad, autonomía, identidad, creatividad y participación; y contribuir con sus padres y la dirección de la institución educativa a su formación integral. Evaluar permanentemente este proceso y proponer las acciones correspondientes para asegurar los mejores resultados.
c.       Respetar los derechos de los estudiantes, así como los de los padres de familia.
d.       Presentarse a las evaluaciones médicas y psicológicas cuando lo requiera la autoridad competente, conforme a los procedimientos que establezca el reglamento.
e.       Cumplir con la asistencia y puntualidad que exige el calendario escolar y el horario de trabajo.
f.        Aportar en la formulación del proyecto educativo institucional, asumiendo con responsabilidad las tareas que les competan.
g.       Participar, cuando sean seleccionados, en las actividades de formación en servicio que se desarrollen en instituciones o redes educativas, Unidades de Gestión Educativa Local, Direcciones Regionales de Educación o Ministerio de Educación.
h.       Presentarse a las evaluaciones previstas en la Carrera Pública Magisterial y a las que determinen las autoridades de la institución educativa o las entidades competentes.
i.         Ejercer la docencia en armonía con los comportamientos éticos y cívicos, sin realizar ningún tipo de discriminación por motivos de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole.
j.         Conocer, valorar y respetar las culturas locales, en el ámbito nacional, y la lengua originaria.
k.       Contribuir a la afirmación y desarrollo cultural y ciudadano de los miembros de la institución educativa de la comunidad local y regional.
l.         Informar a los padres de familia sobre el desempeño escolar de sus hijos y dialogar con ellos sobre los objetivos educativos y la estrategia pedagógica, estimulando su compromiso con el proceso de aprendizaje.
m.     Cuidar, hacer uso óptimo y rendir cuentas de los bienes a su cargo que pertenezcan a la institución educativa.
n.       Asegurar que sus actividades profesionales se fundamenten en el respeto mutuo, la práctica de los derechos humanos, la Constitución Política del Perú, la solidaridad, la tolerancia y el desarrollo de una cultura de paz y democrática.
o.       Coadyuvar al trabajo en equipo de los profesores de la institución educativa y, si fuera el caso, de las instancias de gestión educativa descentralizada.
p.       Participar en los sistemas tutoriales que desarrolle la institución educativa.
q.       Otros que se desprendan de la presente ley o de otras normas específicas de la materia.
El docente para que cometa una FALTA ADMINISTRATIVA, debe incumplir cualquiera de estos deberes contenidos en la norma precitada; y de acuerdo a ello, se va ponderar la clase de falta administrativa en la que incurre, es decir, si es una falta leve, grave o muy grave; y las autoridades competentes para ejecutar el procedimiento administrativo disciplinario.
Por ejemplo, si un docente no cumple con la entrega de sus documentos técnico pedagógico (programación, unidades y/o sesiones de aprendizaje), se puede decir que incumple sus deberes regulados por el literal a) del Art. 40º de la acotada Ley Nº 29944; y por lo tanto esta inmerso en una falta administrativa. Ahora, se hace necesario de ponderar la gravedad de la falta, a efectos de clarificarla.  
De otra parte, si el docente muestra un comportamiento que vulnere los principios, deberes y prohibiciones regulados por los Arts. 6°, 7° y 8° de la Ley N° 27815, se dirá que ha cometido una infracción administrativa; por lo tanto, debemos avocarnos a revisar estos artículos, a efectos de conocer las conductas que se exigen para no vulnerar las normas contenidas en ellas. Así tenemos:
“Artículo 6.- Principios de la Función Pública
El servidor público actúa de acuerdo a los siguientes principios:
1.       Respeto
Adecua su conducta hacia el respeto de la Constitución y las Leyes, garantizando que en todas las fases del proceso de toma de decisiones o en el cumplimiento de los procedimientos administrativos, se respeten los derechos a la defensa y al debido procedimiento.
2.       Probidad
Actúa con rectitud, honradez y honestidad, procurando satisfacer el interés general y desechando todo provecho o ventaja personal, obtenido por sí o por interpósita persona.
3.       Eficiencia
Brinda calidad en cada una de las funciones a su cargo, procurando obtener una capacitación sólida y permanente.
4.       Idoneidad.
Entendida como aptitud técnica, legal y moral, es condición esencial para el acceso y ejercicio de la función pública. El servidor público debe propender a una formación sólida acorde a la realidad, capacitándose permanentemente para el debido cumplimiento de sus funciones.
5.       Veracidad
Se expresa con autenticidad en las relaciones funcionales con todos los  miembros de su institución y con la ciudadanía, y contribuye al esclarecimiento de los hechos.
6.       Lealtad y Obediencia
Actúa con fidelidad y solidaridad hacia todos los miembros de su institución, cumpliendo las órdenes que le imparta el superior jerárquico competente, en la medida que reúnan las formalidades del caso y tengan por objeto la realización de actos de servicio que se vinculen con las funciones a su cargo, salvo los supuestos de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, las que deberá poner en conocimiento del superior jerárquico de su institución.
7.       Justicia y Equidad
Tiene permanente disposición para el cumplimiento de sus funciones, otorgando a cada uno lo que le es debido, actuando con equidad en sus relaciones con el Estado, con el administrado, con sus superiores, con sus subordinados y con la ciudadanía en general.
8.       Lealtad al Estado de Derecho
El funcionario de confianza debe lealtad a la Constitución y al Estado de Derecho. Ocupar cargos de confianza en regímenes de facto, es causal de cese automático e inmediato de la función pública”.
Artículo 7.- Deberes de la Función Pública
El servidor público tiene los siguientes deberes:
1.       Neutralidad
Debe actuar con absoluta imparcialidad política, económica o de cualquier otra índole en el desempeño de sus funciones demostrando independencia a sus vinculaciones con personas, partidos políticos o instituciones.
2.       Transparencia
Debe ejecutar los actos del servicio de manera transparente, ello implica que dichos actos tienen en principio carácter público y son accesibles al conocimiento de toda persona natural o jurídica. El servidor público debe de brindar y facilitar información fidedigna, completa y oportuna.
3.       Discreción
Debe guardar reserva respecto de hechos o informaciones de los que tenga conocimiento con motivo o en ocasión del ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de los deberes y las responsabilidades que le correspondan en virtud de las normas que regulan el acceso y la transparencia de la información pública.
4.       Ejercicio Adecuado del Cargo
Con motivo o en ocasión del ejercicio de sus funciones el servidor público no debe adoptar represalia de ningún tipo o ejercer coacción alguna contra otros servidores públicos u otras personas.
5.       Uso Adecuado de los Bienes del Estado
Debe proteger y conservar los bienes del Estado, debiendo utilizar los que le fueran asignados para el desempeño de sus funciones de manera racional, evitando su abuso, derroche o desaprovechamiento, sin emplear o permitir que otros empleen los bienes del Estado para fines particulares o propósitos que no sean aquellos para los cuales hubieran sido específicamente destinados.
6.       Responsabilidad
Todo servidor público debe desarrollar sus funciones a cabalidad y en forma integral, asumiendo con pleno respeto su función pública.
Ante situaciones extraordinarias, el servidor público puede realizar aquellas tareas que por su naturaleza o modalidad no sean las estrictamente inherentes a su cargo, siempre que ellas resulten necesarias para mitigar, neutralizar o superar las dificultades que se enfrenten.
Todo servidor público debe respetar los derechos de los administrados establecidos en el artículo 55 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
Artículo 8.- Prohibiciones Éticas de la Función Pública
El servidor público está prohibido de:
1.       Mantener Intereses de Conflicto
Mantener relaciones o de aceptar situaciones en cuyo contexto sus intereses personales, laborales, económicos o financieros pudieran estar en conflicto con el cumplimento de los deberes y funciones a su cargo.
2.       Obtener Ventajas Indebidas
Obtener o procurar beneficios o ventajas indebidas, para sí o para otros, mediante el uso de su cargo, autoridad, influencia o apariencia de influencia.
3.       Realizar Actividades de Proselitismo Político
Realizar actividades de proselitismo político a través de la utilización de sus funciones o por medio de la utilización de infraestructura, bienes o recursos públicos, ya sea a favor o en contra de partidos u organizaciones políticas o candidatos.
4.       Hacer Mal Uso de Información Privilegiada
Participar en transacciones u operaciones financieras utilizando información privilegiada  de la entidad a la que pertenece o que pudiera tener acceso a ella por su condición o ejercicio del cargo que desempeña, ni debe permitir el uso impropio de dicha información para el beneficio de algún interés.
5.       Presionar, Amenazar y/o Acosar

Ejercer presiones, amenazas o acoso sexual contra otros servidores públicos o subordinados que puedan afectar la dignidad de la persona o inducir a la realización de acciones dolosas.