LICENCIA
SUBSIDIARIA POR INCAPACIDAD TEMPORAL PARA TRABAJO, POR NEOPLASIA MALIGNA, POR
DOS AÑOS CON EL GOCE INTEGRO DEL HABER MENSUAL
LEY
N° 15668, - PÁRRAFO 4 DEL ARTÍCULO 55° DE LA LEY N° 11377
El 18 de diciembre
del año pasado, el Juzgado Laboral de ICA, se ha pronunciado con respecto a la
Licencia por Neoplasia Maligna conforme a lo regulado por el Art. 55° de la Ley
N° 11377, modificada por la Ley N° 15668; pronunciamiento de la Primera Instancia
Judicial, que de plano corrige y aclara los pronunciamiento emitidos en sede
administrativa, incluido el Tribunal de Servicio Civil, que señalaban que las
citadas leyes habían sido derogadas tácitamente. Decisión que para el Juzgado,
no es un pronunciamiento de derecho, de justicia y legalidad, señalando que las
Leyes que regulan este derecho de licencia por tuberculosis
o neoplasia maligna, incluyendo al VIH-SIDA.
Al respecto, a manera de ilustración, y para
que los servidores públicos que padecen de esta enfermedad, puedan reclamar
este derecho y hacerlo respetar, publicamos algunos considerandos de la
sentencia, que declara fundada la demanda, pero que a la fecha se encuentra en
vía de apelación:
Citas
de la sentencia:
“En aplicación del principio establecido en el
Artículo I del Título Preliminar del Código Civil, el Decreto Ley N° 11377 se
encontraría derogado tácitamente, toda vez que la materia del mencionado
Decreto Ley ha sido Íntegramente regulado por el Decreto Legislativo N° 276.
Por lo tanto, las disposiciones sobre el otorgamiento de la licencia por
enfermedad en el marco de la Carrera Administrativa se encuentran reguladas en
el Decreto Legislativo N° 276 y su Reglamento”
Que,
al respecto se debe dejar establecido lo siguiente [dice la sentencia]:
a)
No existe norma que haya derogado expresamente el Decreto Ley N° 11377, concretamente
el artículo 55° cuarto párrafo (que regula la licencia con goce de haber por
tuberculosis y neoplasia maligna).
b)
La norma bajo
comentario tampoco ha sido derogada
de manera tácita, ya que el artículo 12° inciso a.3) de la Ley Nº 26790
- Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud (publicada el 17 de mayo
de 1997) no
regula íntegramente el contenido del artículo 55° cuarto párrafo del Decreto
ley N° 11377, por cuanto la primera norma regula las incapacidades
temporales, mientras que la segunda las incapacidades que por el tiempo serian
permanentes.
c)
La derogación de normas legales que directa
o indirectamente reconocen el ejercicio de derechos fundamentales (como
sería el artículo 55° cuarto párrafo del Decreto Ley N° 11377) debe ser
expresa y no tacita.
d)
En consecuencia, el artículo 55° cuarto
párrafo del Decreto Ley N° 11377 se encuentra vigente.
Estando vigente las dos normas legales , el
inciso a.3) del artículo 12° de la Ley N° 26790 Ley de Modernización de la
Seguridad Social en Salud y el artículo 55° párrafo 4° de la Ley N° 11377,
modificada por la Ley N° 15668, no
colisionan existiendo concurrencia de normas legales, aclarándose el tema con
la aplicación del principio de especialidad de normas legales, es decir
prima la norma que regula un supuesto de hecho especial ante la duda o
conflicto de aplicación de las normas , sobre la norma legal general. En
consecuencia el citado artículo 12° de la Ley N° 26790 Ley de Modernización de
la Seguridad en Salud regula los supuestos de subsidio por incapacidad temporal
, dentro de la variedad de dolencias, enfermedades u otras causas provoque
incapacidad temporal , siendo esta la norma general , ya que el artículo 55° párrafo 04 de la Ley N° 11377 modificada por
la Ley N° 15668 regula específicamente la enfermedad de tuberculosis o
neoplasia maligna no recuperable incluyendo el VIHSIDA , siendo la norma
especial, finalmente complementándose las dos normas legales.
Siendo una razón más para confirmar que la
Segunda Disposición Complementaria no deroga esta norma.
(…)
En
virtud de lo expuesto, el inciso cuatro del artículo 55° de la Ley N° 11377, modificada
por la Ley N° 15668 se encuentra vigente, siendo su aplicación solamente a los casos
de enfermos por tuberculosis o neoplasia maligna no recuperable incluyendo al
VIHSIDA, las incapacidades por otras razones se ven reguladas por la
normatividad general sobre este tema, se procede a conceder licencia con goce
de haber por un máximo de dos años de conformidad con su certificado de Salud a…
(…)
Que, al respecto cabe recalcar la Cas. N° 12306-2014 Arequipa cuando señala “…el Tribunal Constitucional en la sentencia
recaída en el Expediente N° 00832-2009-PA/TC, al señalar que el derecho
fundamental a la salud. Se erige como uno de los presupuestos esenciales para
el ejercicio de los demás derechos fundamentales; de ello se sigue que su goce
y disfrute efectivo no puede verse recortado o restringido con motivo de la
presencia de una relación laboral. Es así que el empleador tiene la obligación
de respetar o no atentar contra la salud de los trabajadores; obligación que,
en el presente caso, se debió concretar en el hecho de permitir el descanso al
trabajador recurrente, tratándose de un motivo de salud, máxime si el mismo
había sido, debidamente comprobado por la autoridad sanitaria correspondiente.
No se puede admitir, bajo ningún punto de vista, que se le exija al trabajador
escoger entre la preservación de su salud y la preservación de su puesto de trabajo,
como parece que era la única opción que se le dejo al recurrente en el presente
caso. El ejercicio del derecho a la salud no puede significar, en modo alguno,
en las circunstancias descritas, la pérdida del puesto de trabajo ni la
restricción de derechos fundamentales, sobre todo cuando el ejercicio del
aludido derecho se hallaba, como ya se dijo, debidamente acreditado; por lo
que, en este extremo, se debe estimar también la demanda, por haberse vulnerado
los derechos a la salud y al trabajo del recurrente…”.
ESPERAMOS QUE EL RESULTADO FINAL DE ESTA DEMANDA, SEA CONFIRMADA EN LA
SALA LABORAL, Y DE ESA FORMA GENERAR UNA SENTENCIA DE VISTA QUE CONTRIBUIRIA A FORTALCER
Y ENTENDER QUE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS Y DE LOS SERVIDORES
PUBLICOS, SON OBJETIVAMENTE PROTEGIDAS Y/O AMPARADAS POR LAS LEYES Y LOS
JUECES.
