FUENTE PODER JUDICIAL (CEJ).
SEÑORES:
TOLEDO TORIBIO
CARLOS CASAS
ESPINOZA MONTOYA
Lima, 09 de Enero del 2014
VISTOS:
Los
autos en Audiencia Pública, interviniendo como Vocal Ponente el Señor Omar
Toledo Toribio; resulta de autos que por escrito de fojas 26 a 33, SINDICATO DE DIRECTIVOS DE INSTITUCIONES
EDUCATIVAS PUBLICAS DE EDUCACION BASICA REGULAR DE LA REGION LAMBAYEQUE, interpone Demanda de Acción Popular contra el MINISTERIO DE EDUCACION, y el PROCURADOR PUBLICO DEL MINISTERIO DE
EDUCACION, a efectos que se declare la ilegalidad con efecto retroactivo de la Resolución Ministerial Nº 0262-2013-ED, de fecha 29 de
mayo del 2013, que aprueba la Directiva
Nº 018-2013-MINEDU/VMGP-DIGEDD y que
contiene las “Normas para concurso de acceso a cargos de Directores y Sub Directores
de Instituciones Educativas Públicas de Educación Básica Regular -2013,
publicada en el diario oficial “el Peruano” el 30 de mayo del 2013, que tiene como
finalidad los lineamientos para la organización, implementación y ejecución del
concurso para el acceso a los cargos de director, sub director de instituciones
educativas públicas de Educación Básica Regular, actualmente ocupados, en
calidad de nombrados o designados, y que
se exceptúa de todo el concurso a las
instituciones educativas unidocentes, multigrado, en convenio y fiscalizados. Los
supuestos sobre los que basan su demanda los actores se refieren a que la
citada norma vulnera el numeral 2) del Artículo 2º , El tercer párrafo del artículo 23º, el Artículo 26, el Artículo 51º y el Artículo 103
de la Constitución Política del Perú; corrido traslado de la demanda a la
demandada, esta última mediante el escrito de fojas 72 a 80, procede a
apersonarse al proceso debidamente
representado por el Procurador Público Especializado Supranacional en materia
constitucional, negándola en todo sus extremos, solicitando se declare improcedente
o en su defecto infundada la Acción Popular incoada. Respecto a las solicitud
de improcedencia expone “1) El parámetro
de control está compuesto por normas constitucionales o rango de ley, y en
ningún modo por normas infralegales. En
razón de ello , debe desestimarse los argumentos que pretenden que el órgano
jurisdiccional determine la inconstitucionalidad o ilegalidad de la norma
impugnada confrontándola con una norma
también de rango infralegal; 2) De otro lado las normas precitadas establecen
que además de tener rango supralegal la norma impugnada debe ser de carácter
general;3) En tal entendido, atendiendo al artículo 1.1.1 de la Ley de
Procedimiento Administrativo General, las disposiciones impugnadas solo regularían
actos de la Administración; 4) La parte demandante, a lo largo de su escritos,
ha ahondado en razones que si bien tiene relevancia jurídica, son cuestiones
que, de considerarlo necesario, solo puede ser ventilados en un proceso de control concreto o en otra vía procesal idónea en la que sea viable proponer prestaciones
referidas a su situación concreta que como directores y subdirectores pudiera
verse afectado por la emisión y aplicación de la noma cuestionada; 5).Que, del
mismo modo debe desestimarse los argumentos
por los cuales se ha señalado que la norma impugnada no ha previsto un
procedimiento de ratificación en los cargos de directores o subdirectores, pues
el establecimiento de dicho precedente solo comprende al Ministerio de Educación.
Este argumento no permite analizar si la directiva cuestionada es
inconstitucional o ilegal, pues son dos materias distintas, la ratificación en los cargos y la
convocatoria a concurso público para acceso a cargos de directores y
subdirectores; 6) la Acción Popular, no está dirigida para cuestionar la aplicación
en el tiempo de normas de rango legal,
motivo por el cual el extremo de la demanda referida a la aplicación
retroactiva que supuestamente trasgrediría el artículo 103 de la Constitución,
es manifiestamente improcedente. En atención a los argumentos expuesto, la
parte demandada considera que las pretensiones y su argumentación no tiene
relación con el objeto del proceso de Acción Popular.
Por otro lado la demandada
considera que la demanda debe declararse infundada por los siguientes
fundamentos: 1) la norma cuestionada no vulnera
el principio de igualdad, no se
ha desarrollado un test de igualdad, necesario para evaluar si este derecho ha
sido afectado. Tampoco se ha demostrado que todas las mencionadas instituciones
educativas se encuentren en las mismas condiciones que las que sí tienen sus
plazas en concurso; 2) lo anterior no constituye un argumento jurídico de carácter abstracto, pues no está referida
a la validez de la norma impugnada; 3) la parte demandante no ha señalado en
qué medida la norma cuestionada afecta los deberes del Estado, respecto al
derecho al trabajo. Se puede observar que el derecho al trabajo entendido como
el derecho de acceder a un puesto de trabajo no es afectado por la norma
cuestionada, al contrario, está estableciendo el procedimiento para poder
acceder a una plaza de las plazas para directores y subdirectores y, respecto
al derecho del trabajo entendido como el derecho a no ser despedido por causa
justa, en caso exista una vulneración
que determine una afectación al derecho, a no ser despedido por causa justa dicha
vulneración debe examinarse en la vía procesal específica.”;
CONSIDERANDO:
1.
Que, nuestro sistema jurídico
establece el control de la constitucionalidad a través de la jurisdicción
constitucional, la cual comprende en dicha función al Tribunal Constitucional
(Artículo 201° de la Constitución) y al Poder Judicial; el primero encargado
del control concentrado de la constitucionalidad de las normas de rango de ley
(Artículo 202, inciso 1 de la Constitución) a través de la Acción de
Inconstitucionalidad, y el segundo, del control concentrado de las normas de jerarquía inferior a la ley, a
través de la Acción Popular regulada por Ley N° 28237, artículos 84 y
siguientes.
2.
La Acción Popular tiene por finalidad
el control jurisdiccional de la constitucionalidad y la legalidad de las normas
de rango inferior a la ley, a través de la declaración y ejecución de inconstitucionalidad
o legalidad, en todo o parte de las mismas.
3.
Que de conformidad del Artículo 200
inciso 5 de la Constitución Política del
Estado procede acción Popular por infracción
de la Constitución y de la ley, contra
los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter
general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen.
4.
Habiéndose solicitado la declaración
de ilegalidad de la Resolución
Ministerial Nº 0262-2013-ED, de fecha 29 de mayo del 2013 que aprueba
la Directiva Nº 018-2013-MINEDU/VMGP-DIGEDD que
contiene las “Normas para concurso de acceso
a cargos de Directores y Sub Directores de Instituciones Educativas Públicas de
Educación Básica Regular -2013”, y siendo
que la citada norma se trata de una norma administrativa de carácter
general que se aplica a un colectivo de personas, en este caso del Directores y
Sub Directores de Instituciones
Educativas Públicas de Educación Básica Regular
y siendo que los demandantes invocan la afectación de las normas legales
y constitucionales resulta procedente la tramitación de este proceso por lo que
se desestima la tesis de la demandada que sostiene la improcedencia de la acción incoada.
5.
Por lo tanto siendo que la norma impugnada y lo alegado por la parte
accionante se encuentra en los presupuestos de lo previsto en el Artículo 200
inciso 5 de la Constitución Política del Estado, corresponde ahora pronunciarse
sobre la fundabilidad de la demanda interpuesta.
6.
Como bien señala la doctrina “El poder público debe ejercerse al servicio
del ser humano: no puede ser empleado lícitamente para ofender atributos
inherentes a la persona y debe ser vehículo para que ella pueda vivir en
sociedad en condiciones cónsonas con la misma dignidad que les es
consustancial”, (Pedro Nikken, en su artículo “El concepto de Derechos Humanos” publicado en: Estudios Básicos de
Derechos Humanos 1, IIDH, San José, 1994, Pág.1); más adelante el autor señala
que: “En condiciones normales, cada
derecho puede ser objeto de ciertas restricciones fundadas sobre distintos
conceptos que pueden resumirse en la noción general de orden público.” (P.
Nikken, Pág. 13).
7.
Cabe hacer mención que todos los entes
estatales tienen la obligación de reconocer los derechos fundamentales sociales,
entre ellos el derecho al trabajo, el derecho a no ser despedido o removido de
su labor por causa justa, a la proscripción de la reducción inmotivada de la
categoría o nivel o remuneración, lo que constituye una obligación de carácter
constitucional, respaldado por normas internacionales. En efecto, la Cuarta
Disposición Final y Transitoria de la
Constitución Política establece que “Las
normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce
se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de derechos humanos
y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificados por el Perú”, norma que ha sido desarrollada en el Código
Procesal Constitucional en su Artículo V
del Título Preliminar “Interpretación de
los Derechos Constitucionales. El contenido y alcances de los derechos
constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código
deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos
Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones
adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos
constituidos según tratados de los que el Perú es parte.”
8.
De ahí que el Tribunal
Constitucional ha establecido que la interpretación que realice todo órgano
jurisdiccional debe considerar la
vigencia respectiva de los derechos humanos en sus
decisiones, por lo que este colegiado ha creído conveniente
considerar diversos estudios relativos a
los derechos humanos tanto en los que se refiere al ámbito universal de
protección de los derechos humanos, como
a los instrumentos internacionales del sistema interamericano.
9.
Como se ha indicado previamente el
Proceso Constitucional de Acción Popular per se define unos intereses comunes
(general) y por lo tanto tiene acogida en el Artículo 200 inciso 5º de
nuestra Constitución. Siendo ello así, corresponde verificar si con la emisión de la Resolución Ministerial Nº 0262-2013-ED, de fecha 29 de
mayo del 2013 que aprueba la Directiva Nº 018-2013-MINEDU/VMGP-DIGEDD y que
contiene las “Normas para concurso de acceso
a cargos de Directores y Sub Directores de Instituciones Educativas Públicas de
Educación Básica Regular -2013, publicada en el diario oficial “el Peruano” el
30 de mayo del 2013, se afectó el
numeral 2) del Artículo 2, El tercer
párrafo del artículo 23º, el artículo 26,
el artículo 51º y el artículo 62 y el artículo 103 de la Constitución Política
del Perú.
10.
En el petitorio de la
demanda el Sindicato demandante solicita se declare la nulidad de la Resolución
Ministerial Nº 262-2013-ED de fecha 29 de mayo del 2013, que aprueba la Directiva Nº 018-2013-MINEDU/VMGP-DIGEDD
“Normas para el concurso del acceso a
cargos de Directores y Subdirectores de Instituciones Educativos Públicas de
Educación Básica Regular -2013” siendo
objeto de cuestionamiento la siguiente: 1).-“FINALIDAD:
establecer los lineamientos para la
organización , implementación y ejecución del concurso para el acceso actualmente ocupados, en
calidad de nombrados o designados” , 2) el numeral 6 Adjudicación de Plazas 6.5.11 Retorno a la plaza de
origen. “ el director o sub director designado que no obtiene el
puntaje necesario en la evaluación de empeño en el cargo o que renuncia al
término de su periodo , retorna al
cargo de origen como docente de aula en su institución educativa o es
reubicado en una plaza del mismo nivel en que fue nombrado”, 3)
numeral 7 Disposiciones complementarias
7.3 “Los directores en
ejercicio que participen en el concurso y que no acceden al cargo o aquellos
que por decisión propia no participen en éste, permanecerán en el cargo
directivo que ocupan hasta el término del año calendario 2013. Al término del año retornaran al cargo
de origen como docente de aula en su institución educativa. De no ser
posible será reubicado en otra institución educativa similar...” 4) “numeral 7 Disposiciones Completarías 7.10
“Las plazas de Directores y subdirectores que luego de concluido el concurso
sean declaradas desiertas,
podrán ser cubiertas mediante encargo”; 5) en cuanto exexceptúa de todo el concurso a las instituciones educativas
unidocentes, multigrado, en convenio y fiscalizadas.
11.
Cabe señalar que El artículo 26 de la Convención Americana de los Derechos Humanos establece que:
“Los Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel
interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y
técnica, para lograr progresivamente la
plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas,
sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la
Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en
la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios
apropiados.(énfasis es nuestro)”.
12. Al respecto,
es menester invocar los llamados principios del derecho del trabajo de segunda
generación como el principio de primacía de la disposición más favorable a la
persona humana y del principio de la progresividad y no regresividad de los
derechos humanos de naturaleza laboral.
13. En
relación al primer principio Héctor-Hugo Barbagelata ha señalado que “(…) b) Primazia da disposicao mais favoável
a Pessoa humana. Tampouco requer muitos esclarecimentos esre principio que pode
reputar-se implícito nas disposicoes do PIDESC e do PIDCP (art. 5.2 em ambos os
pactos) e de outros instrumentos, que dao prioridade sobre as disposicoes
desses tratados, as leis, convencoes, regulamentos ou costumes, vigentes em um
país, que reconheceram outros direitos fundamentais ou os regularam em Grau
mais elevado”[1].
(sic)
14. En efecto, conforme a este principio la
disposición más favorable a la persona humana se impone incluso respecto a las
mismas normas contenidas en los tratados, convenios o leyes internas de un
Estado.
15. El segundo principio antes señalado se desprende del artículo 26 de la Convención Americana,
que prevé la obligación de los Estados
partes, de procurar el desarrollo progresivo de los derechos que dicha
norma contiene. En efecto, se colige que los Estados firmantes de la
Convención Americana deben velar por la plena efectividad de los
derechos consagrados en dicha norma, la
misma que debe lograrse en forma progresiva y en atención a los recursos
disponibles. Por tanto, no se permite
disminuir o la regresividad de
los derechos otorgados a los trabajadores. Consecuentemente solo permite un
deber de continuidad, progresividad de
derecho y no de regresividad.
16. En la interpretación del artículo 26 de la Convención
Americana se debe tener en cuenta el Protocolo de San Salvador, rratificado por Perú el 4 de junio de 1995, y cuya entrada en vigencia data
del 16 de noviembre de 1999, y que permite determinar el alcance de la
obligación estatal en materia de desarrollo progresivo. En su artículo 1º, el
Protocolo establece que los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas
necesarias, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su
grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente la plena efectividad de
los derechos que se reconocen en el instrumento En efecto se señala lo
siguiente:
“Artículo 1º.- Obligación de Adoptar Medidas:
Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas
necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los
Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos
disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación
interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente
Protocolo. (Énfasis es nuestro)”
17.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
ratificado por el Perú el 28 de abril de
1978, contempla en su artículo 2º disposiciones similares a las del artículo 26º
de la Convención Americana y a las del artículo 1º del Protocolo de San
Salvador, en los
siguientes términos:
“Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a
adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la
cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el
máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos
los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas
legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.”
18.
La observación General Nº 03 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
de las Naciones Unidas concluyó que: todas las medidas de
carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la
consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a
la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del
aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga[2]. Adicionalmente, y refiriéndose a otros derechos
consagrados en el El Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, dicho Comité estableció la existencia de una
fuerte presunción de no permisibilidad de las medidas regresivas así como una
prohibición absoluta de regresividad cuando la medida afecte la satisfacción de
los niveles esenciales de los derechos en cuestión[3].
19. Respecto a la progresividad de los DESC
conviene resaltar que: “el entenderlos
como derechos progresivos comporta, ya de por sí, un deber ineludible para el
estado de proveer las condiciones materiales mínimas para su mayor realización
posible” (Cesar Landa, “Constitución y Fuentes de Derecho: Derechos,
Jurisdicción, Democracia. Palestra Editores, Lima-2006. Pág. 45). Por lo que
podemos concluir que los llamados DESC van siempre en aumento más nunca en
disminución de lo ya avanzado.
20. En
relación al Principio de Progresividad
previsto en el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos
Sociales y Culturales y en el artículo 26 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, el Juez Superior Ponente en el artículo “El Principio de
progresividad y no regresividad en materia laboral”, publicado en Gaceta
Constitucional, Tomo 44, Lima, agosto 2011, páginas 218 a 227, ha tenido la
oportunidad de señalar que: “De las
normas internacionales antes citadas se puede colegir que en relación a los
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en adelante DESC, existe la
obligación de los Estados partes de garantizar la progresividad de los mismos
de lo que se desprende como consecuencia la prohibición de regresividad de
ellos. En función a lo regulado por los instrumentos internacionales antes
descritos se ha llegado a considerar que el principio de progresividad de los
DESC contiene una doble dimensión: la primera a la que podemos denominar
positiva, lo cual está expresado a través del avance gradual en orden a la
satisfacción plena y universal de los derechos tutelados, que supone decisiones
estratégicas en miras a la preeminencia o la postergación de ciertos derechos
por razones sociales, económicas o culturales´[4]
y la otra a la que podemos denominar negativa que se cristaliza a través de la
prohibición del retorno, o también llamado principio de no regresividad”.[5]
21. Por su parte, en otro trabajo el Doctor Héctor Hugo
Barbagelata se refiere al citado principio en los siguientes términos que: “En un segundo sentido, la progresividad
puede ser entendida como una característica de los derechos humanos
fundamentales, perfectamente aplicable a los laborales, como ya lo dejaba
establecido Emilio Frugóni en el discurso inaugural de la Cátedra de nuestra
Facultad en 1926. Se sostienen a ese respecto, que el orden público
internacional “tiene una vocación de desarrollo progresivo en el sentido de una
mayor extensión y protección de los derechos sociales” (Mohamed Bedjanui “Por
una Carta Mundial del trabajo humano y de la Justicia Social”, en VV.AA., Pensamientos sobre el porvenir de la Justicia
Social, BIT, 75 Aviv, Ginebra, 1994, p.28). (…) Asimismo, se ha señalado que
este principio de progresividad se integra con el anteriormente examinado de la
primacía de la disposición más favorable a la persona humana o cláusula del
individuo más favorecido (Fallo del Juez argentino Dr. Zás, en la rev. Der.
Lab. t. XLI, págs. 843 y ss.)”[6].
(sic.)
22. Por
otro lado, se debe tener en cuenta que el trabajador es sobre todo una persona,
centro de derechos y obligaciones, su defensa y el respeto de su dignidad son
el fin supremo de la sociedad y del Estado, en términos del artículo 1 de la Constitución
Política del Estado. En consecuencia, todo la amalgama de normas tanto nacionales
e internacionales deben confluir para el progresivo bienestar de éste y de su
familia, tanto es así, que al hablar de bienestar de la persona humana, no
tiene la misma proyección en las diferentes legislaciones latinoamericanas y
europeas, por lo que se debe tomar en cuenta la mejor situación y por ende la
regulación normativa más favorables, lo que conocemos como el principio protector,
en su variante, la condición más beneficiosa.
23. Respecto
a este último principio el Profesor Américo Plá Rodríguez, señala que: “La regla de la condición más beneficiosa
supone la existencia de una situación concreta anteriormente reconocida y determinada
que ella debe ser respetada en la medida que sea más favorable al trabajador
que la nueva norma que se ha de aplicar” (sic.). (En:
Los Principios del Derecho del Trabajo, Ediciones Depalma, Buenos Aires,
Tercera Edición, 1998, pág. 108).
24. Que, para reforzar lo señalado en la parte
final del anterior considerando, nos remitiremos nuevamente al doctor Landa
quien señala que: “por ello, se puede
señalar que la progresividad de los derechos sociales comporta, pues, una
concreta obligación estatal de mejorar las condiciones de goce y ejercicio. De
ahí también que se imponga el principio de prohibición de su regresividad en el
sentido de que el estado se obliga a mejorar la situación de estos derechos y
simultáneamente asume la prohibición de disminuir el ámbito de protección de
los derechos vigentes o de derogar los ya existentes” (C. Landa. Pág. 46).
25. Por
lo tanto, en aplicación de los principios antes citados, este Colegiado
concluye que la Resolución
Ministerial Nº 0262-2013-ED, de fecha 29 de mayo del 2013, vulnera los
principios antes indicados, debido a que su aplicación ocasionaría reducción, sin previa evaluación, del
cargo laboral que ostentan ya los
citados servidores, hecho que implica desmejorar la situación laboral del
trabajador, lo cual afecta la vigencia del principio de la disposición más favorable
a la persona humana , el principio de la condición más beneficiosa, el
principio de progresividad y no regresividad de los derechos laborales[7]
y el principio protector, este último contemplado expresamente en el artículo
23º de la Constitución Política del Estado.
26. Por otro lado, es menester hacer
referencia a las siguientes normas:
a.
Ley
Nº 24029 Ley del Profesorado, modificado por la
Ley Nº 25212, de julio de 1990, Reglamentada por el D.S. 19-90-ED del 19 de
julio de 1990, en cuya estructura de la carrera de ascenso en la carrera
docente se reconoce cinco niveles (artículo 30) del primero al segundo nivel de la carrera el ascenso es
automático, al cumplir el tiempo mínimo de permanencia establecido para ese
nivel (artículo 43). Los ascensos
entre el segundo y quinto nivel se realizan mediante evaluación, al haber
cumplido el tiempo mínimo de permanencia real y efectiva establecido para cada
nivel.
En su artículo 39º la norma establece que “La evaluación del
profesorado se realiza en forma desconcentrada. Para este fin se establecen
Comités de Evaluación Magisterial Departamentales y Zonales autónomos, en los
que están representados las organizaciones sindicales constituí-das conforme a
ley. Los Comités de Evaluación resolverán, asimismo, los reclamos contra las
resoluciones de la autoridad administrativa dictadas en contravención a los
resultados de la evaluación”.
De lo que se advierte
que la Ley del profesorado Nº 24029 establece un sistema jerarquizado al que los
profesores deben ingresar cumpliendo determinadas formalidades por el nivel más
bajo de la carrera para ir ascendiendo a
lo largo de la vida profesional, durante la cual gozan de estabilidad laboral en el puesto de trabajo. De acuerdo a
la Ley y su Reglamento el ingreso a la carrera
del Profesorado para estar en la
categoría de nombrado debe previamente pasar por un concurso público es decir una evaluación a cargo de cada repartición desconcentrada
del Ministerio de Educación. Para un docente, la importancia de los niveles radica en que a cada nivel le corresponde una remuneración
muy diferente. Asimismo, cabe reiterar que la carrera de Profesorado es por niveles y no por cargos y que para la
ocupación de los cargos directivos (director y subdirector) la Ley del
Profesorado establece un procedimiento
por el cual una vez declarada la
vacante los cargos se debe recién convocar a concurso, el mismo que debe ser público
b. La Ley
29062, Ley que modifica la Ley
del Profesorado en lo referido a la carrera pública magisterial establece en su artículo 9º lo siguiente: “ De las
clases de evaluación en la Carrera Pública Magisterial
En la Carrera Pública
Magisterial se realizan dos (2) clases de evaluación:
Obligatorias:
a) Evaluación para el
ingreso a la Carrera Pública Magisterial.
b) Evaluación del
desempeño laboral, conforme a lo establecido en los artículos 24 y 29 de la
presente Ley.
Voluntarias:
a) Evaluación para el
ascenso, conforme a lo establecido en el artículo 24 de la presente Ley.
b) Evaluación para
verificar el dominio de información, capacidades y desempeños del profesor que
postula a cargos del Área de Gestión Institucional o Investigación.
Las disposiciones anteriores se relacionan con
el artículo 20 de la misma norma que establece respecto al acceso al cargo de
Director o Subdirector en los siguientes términos “En el concurso para acceder al cargo de Director o Subdirector se
tienen en cuenta las evaluaciones del postulante sobre su desempeño como docente
o directivo, y las competencias determinadas en el reglamento de la presente
Ley. De acuerdo a la oferta de matrícula, modalidades y niveles educativos, las
Instituciones Educativas pueden tener uno o más Subdirectores. De preferencia,
los Directores que por primera vez asuman el cargo lo harán en instituciones
educativas con menos de veinticuatro (24) secciones. Asimismo, se relaciona
con el artículo 21 que señala que “El
Director y Subdirector son evaluados cada tres (3) años en su desempeño laboral.
En especial, se tendrán en cuenta los resultados de la evaluación de los
aprendizajes de los estudiantes de la Institución Educativa. Como criterios
complementarios de evaluación se consideran los progresos en la ejecución del
proyecto educativo institucional y el trabajo en equipo de los profesores. En
el caso del Director se evalúa, además, la gestión institucional y técnico
pedagógica. Si el Director o Subdirector
aprueban la evaluación, se procede a su ratificación por tres (3) años más,
mediante una resolución de la Unidad de Gestión Educativa Local o de la entidad
correspondiente. Si no aprobaran la evaluación o sin causa justificada no se
presentaran a ésta, se da por concluida la designación en el cargo y son
ubicados en su plaza de origen o una equivalente”.
c. Ley de Reforma Magisterial
Nº 29944 que establece en su artículo 2 el Principio del derecho laboral a la igualdad de
oportunidades y la no discriminación, el
carácter irrenunciable igualdad de oportunidades y la no discriminación, el carácter
irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la
interpretación más favorable al trabajador en caso de duda insalvable. Asimismo,
en su artículo 26 establece “El ascenso es el mecanismo de progresión
gradual en las escalas magisteriales definidas en la presente Ley, mejora la
remuneración y habilita al profesor para asumir cargos de mayor
responsabilidad. Se realiza a través de concurso público anual y considerando
las plazas previstas a las que se refiere el artículo 30 de la misma que de la presente Ley.”, concordante con el
artículo 30 de la misma en que se prevé respecto
a las plazas vacantes para el ascenso
por escala magisterial lo siguiente: “ El
Ministerio de Educación, en coordinación con el Ministerio de Economía y Finanzas,
determina el número de plazas vacantes para ascensos por escala magisterial y
su distribución por regiones, de conformidad con el numeral 1 de la cuarta
disposición transitoria de la Ley 28411, Ley General del Sistema Nacional de
Presupuesto; norma que concuerda con el artículo 11º donde establece la estructura y evaluación de
la carrera Magisterial en “ocho (8)
escalas magisteriales y cuatro. (4) áreas de desempeño laboral, en los
siguientes termino: Artículo 11.- Las
escalas magisteriales y el tiempo mínimo de permanencia en cada una de estas
son:
a) Primera Escala Magisterial: Tres (3) años.
b) Segunda Escala Magisterial: Cuatro (4) años.
c) Tercera Escala Magisterial: Cuatro (4) años.
d) Cuarta Escala Magisterial: Cuatro (4) años.
e) Quinta Escala Magisterial: Cinco (5) años.
f) Sexta Escala Magisterial: Cinco (5) años.
g) Sétima Escala Magisterial: Cinco (5) años.
h) Octava Escala Magisterial: Hasta el momento del
retiro de la carrera.
Por
otro lado, cabe citar el artículo 12 de la citada ley de la Carrera Pública
Magisterial que reconoce cuatro (4) áreas de desempeño laboral, para el
ejercicio de cargos y funciones de los profesores, entre ellas: “b) Gestión institucional: Comprende a los
profesores en ejercicio de los cargos de Director de Unidad de Gestión
Educativa Local (UGEL), Director o Jefe de Gestión Pedagógica, Especialista en
Educación de las diferentes instancias de gestión educativa descentralizada,
director y Subdirector de institución educativa”, norma relacionada con el artículo 11º y 35º.d) norma
esta última que establece que los
directivos de instituciones
educativas son cargos que acceden por concurso y que para postular a una plaza
de director o subdirectores de instituciones educativas públicas y programas
educativos, el profesor debe estar ubicado entre la cuarta y octava escala
magisterial. Respecto a la permanencia
en la carrera pública magisterial en su
artículo 23º indica “la
evaluación del desempeño docente es condición para la permanencia, en
concordancia con el artículo 28 de la presente Ley, en la Carrera Pública
Magisterial. Es obligatoria y se realiza como máximo cada tres años. Los profesores que no aprueben en la
primera oportunidad reciben una capacitación destinada al
fortalecimiento de sus capacidades pedagógicas. Luego de esta capacitación
participan en una evaluación extraordinaria. En caso de que no aprueben esta
evaluación extraordinaria, nuevamente
son sujetos de capacitación. Si desaprueban la segunda evaluación
extraordinaria son retirados de la Carrera Pública Magisterial. Entre cada
evaluación extraordinaria no puede transcurrir más de doce (12) meses”; Por
otro lado, en su Artículo 30 y 31 establece que el Ministerio de Educación, en
coordinación con el Ministerio de Economía y Finanzas, determina el número de plazas vacantes para ascensos por escala
magisterial y su distribución por regiones, de conformidad con el numeral 1 de
la cuarta disposición transitoria de la Ley 28411, Ley General del Sistema
Nacional de Presupuesto. Que, el profesor asciende hasta cubrir el número de
vacantes establecido en la convocatoria en estricto orden de méritos, normas
que deben ser concordada con Artículo 33º que prevé que: “El acceso a cargos y período de gestión: El profesor puede acceder a
otros cargos de las áreas de desempeño laboral por concurso y por un período de
tres años. Al término del período de gestión es evaluado para determinar su continuidad en el cargo o su retorno
al cargo docente.”, (todo lo resaltado es nuestro)
27. Si
bien, las Leyes 24029, y 29062, han sido derogadas en virtud a lo establecido en la Décima Sexta
Disposición Complementarias, Transitorias y finales de la Ley Nº 29944 Ley de la Reforma
Magisterial, las mismas han tenido vigencia en su oportunidad y que
precisamente han generado efectos
jurídicos respecto a quienes han
accedido a los cargos de directores en su momento.
28. De lo anterior se advierte que
del Reglamento impugnado ha infringido la Ley de la Reforma Magisterial Nº
29944, al convocar a concurso plazas ocupadas y disponer el retorno a su cargo
de origen, de quienes ocupando las plazas no aprobaran el concurso, la cual desvirtúa lo regulado por la Ley Nº 29944, esto es, se
transgrede los derechos establecidos en
la ley antes mencionada, la Constitución y las normas internacionales, pues
lejos de otorgar mayores beneficios o de mantener el statu quo de los trabajadores afecta derechos otorgados válidamente
por el Estado, motivo para estimar la demanda incoada en autos.
29. En relación al cuestionamiento
de la Resolución Ministerial Nº 262-2013-ED de fecha 29 de mayo del 2013,y su
Directiva Nº 018-2013-MINEDU/VMGP-DIGEDD en cuanto exceptúa de todo el concurso a las instituciones educativas
unidocentes, multigrado, en
convenio y fiscalización; según los demandantes constituye la vulneración
del Derecho a la igualdad ante la ley que tutela el Numeral 2) del Art2º y el inciso
1) del Artículo 26º de la Constitución Política del Estado".
30. Al respecto corresponde
invocar el principio-derecho de igualdad se encuentra reconocido en el inciso
2) del artículo 2 de la Constitución, según el cual:
“Toda persona tiene derecho a: (…) 2. La
igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza,
sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra
índole”.
31. En
diversas oportunidades el Tribunal Constitucional ha hecho referencia al
contenido constitucionalmente protegido de la igualdad jurídica. En la STC
00045-2004-AI/TC, ha señalado que la igualdad: “detenta una doble condición, de principio y de derecho fundamental. En
cuanto principio, constituye el enunciado de un contenido material objetivo que, en tanto componente
axiológico del fundamento del ordenamiento constitucional, vincula de modo
general y se proyecta sobre todo el ordenamiento jurídico. En cuanto derecho
fundamental, constituye el reconocimiento de un auténtico derecho subjetivo,
esto es, la titularidad de la persona sobre un bien constitucional, la
igualdad, oponible a un destinatario. Se trata de un derecho a no ser discriminado por razones proscritas por la
propia Constitución (origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición
económica) o por otras (“motivo” “de cualquier otra índole”) que,
jurídicamente, resulten relevantes” [F.J. Nº 20].”
32. Del
mismo modo, el Tribunal Constitucional ha recordado, en la STC N° 0035-2010-PI/TC,
fundamento vigésimo octavo, que:
“…este derecho no garantiza que todos
seamos tratados igual siempre y en todos los casos. Puesto que la igualdad
presupone el trato igual a lo que es igual y desigual a lo que no lo es, hemos
afirmado que su programa normativo admite la realización de tratos
diferenciados. Esto último no puede confundirse con el trato discriminatorio.
La cuestión de cuál sea la línea de frontera entre una diferenciación
constitucionalmente admisible y una discriminación inválida fue expuesta en la
STC 0045-2004-PI/TC. Allí dejamos entrever que el trato diferenciado dejaba de
constituir una distinción constitucionalmente permitida cuando ésta carecía de
justificación en los términos que demanda el principio de proporcionalidad
[F.J. 31 in fine]. Desde esta
perspectiva, pues, el trato diferenciado deviene en trato discriminatorio y es,
por tanto, incompatible con el contenido constitucionalmente protegido del
derecho de igualdad, siempre que éste no satisfaga las exigencias derivadas de
cada uno de los sub principios que conforman el principio de proporcionalidad”.
(sic.)
33. En
esta orientación cabe citar el Convenio Nº 111 de la Organización Internacional
de Trabajo que forma parte del Derecho Nacional por haber sido aprobado
mediante Decreto Ley Nº 17687 del 06 de junio de 1969 y ratificado el 10 de
agosto de 1970, el cual señala que el término “discriminación” comprende: “1. A los efectos de este Convenio, el término
discriminación comprende: a) cualquier distinción, exclusión o preferencia
basadas en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política,
ascendencia nacional u origen social que
tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el
empleo y la ocupación; b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia
que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato
en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el Miembro previa
consulta con las organizaciones representativas de los empleadores y de
trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos
apropiados. 2. Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las
calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como
discriminación. 3. A
los efectos de este Convenio, los términos empleo y (ocupación) incluyen tanto
el acceso a los medios de formación
profesional y la admisión en el empleo y
en las diversas ocupaciones como también la condición de trabajo”.
34. El
Convenio 111, Convenio Fundamental de la OIT, prescribe en el artículo 2 que “Todo Miembro para el cual este Convenio se
halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que
promueva, por métodos adecuados a las condiciones y a la práctica nacionales,
la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con
objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto.” Respecto
a esta norma en el Informe de la
Comisión de Encuesta establecida en virtud del artículo 26 de la Constitución
de la Organización Internacional del Trabajo para examinar la queja respecto de
la observancia por Rumania del Convenio sobre la discriminación (empleo y
ocupación), 1958 (núm. 111) se señala: En los casos en que la igualdad se haya
visto alterada en lo que respecta a uno de los criterios objeto del Convenio,
la situación de la persona o las personas en cuyo detrimento redunde dicha
alteración deberá restablecerse o repararse en aras de la igualdad de
oportunidades. El artículo 2 del Convenio prevé la combinación de estos dos
aspectos de una misma política de igualdad de oportunidades y de trato. Más
allá de la forma que revistan las medidas de aplicación (inclusión en el texto
de la Constitución, adopción de leyes especiales, declaraciones de política
general, etc.), el criterio de la aplicación del Convenio deberá ser el de los
resultados obtenidos sin equívoco en la consecución de la igualdad de
oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, sin discriminaciones
ilícitas”.[8]
35. En función a lo anterior podemos concluir que la Resolución Ministerial Nº
262-2013-ED de fecha 29 de mayo del 2013, en cuanto se exceptúa de todo el concurso a las instituciones educativas
unidocentes educativas, multigrado, en convenio y fiscalizadas, no expresa una razón o causa que justifique tal decisión por lo que se vulnera la
Constitución Política del Estado en el
numeral 2 del Artículo 2º y el inciso 1
del Artículo 26.
36. En
relación al cuestionamiento de la Resolución Ministerial Nº 262-2013-ED de
fecha 29 de mayo del 2013, por
vulnerar el
Artículo 51º y el Artículo 103 de la Constitución Política del Perú
debemos indicar citando a Giribaldi Pajuelo que el Proceso de Acción Popular “constituye un mecanismo de control concentrado
de las normas reglamentarias, que es ventilado exclusivamente al interior del
Poder Judicial, y que presenta como objetivos el de velar por la defensa del
artículo 51º de la Carta Magna (el cual prescribe que “La Constitución
prevalece sobre toda norma legal; la ley sobre las normas de menor jerarquía, y
así sucesivamente”), y el artículo 118º inciso 8) del mismo texto normativo
(que considera dentro de las atribuciones del Presidente de la República la de
“Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni
desnaturalizarlas; y dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones”).
Así, la Acción Popular es el remedio para defender la constitucionalidad y
legalidad frente a las normas administrativas que la contradicen; es decir, es
un medio de control constitucional y legal de tipo jurisdiccional sobre normas
inferiores como son las de nivel administrativo. La controversia en una Acción
Popular constituye una discusión de puro derecho, en el que debe determinarse
si la norma de inferior jerarquía contraviene la Constitución o la ley. Los
efectos de la sentencia no son particulares, sino generales, es decir, su
ámbito de vigencia es para un colectivo y no una determinada persona.[9]”.
37. Debemos
considerar que el ordenamiento jurídico, requiere que las normas de rango inferior no se contrapongan a
las normas constitucionales y legales, para evitar la afectación a la
coherencia del ordenamiento. Como se ha
indicado líneas arriba la Resolución Ministerial Nº
262-2013-ED de fecha 29 de mayo del 2013, que aprueba la Directiva Nº
018-2013-MINEDU/VMGP-DIGEDD “Normas para
el concurso del acceso a cargos de
Directores y Subdirectores de Instituciones Educativos Públicas de Educación
Básica Regular -2013” , infringe
disposiciones contenidas en las instrumentos de Derechos Humanos, citados lo que implica asimismo la violación de la
Constitución, por lo que este Colegiado está efectuando el control de
convencionalidad respectivo. Además la norma impugnada contraviene normas de rango legal antes descritas afectando el artículo 51 de la Constitución
Política del Estado. Siendo ello así, resulta fundada igualmente la Acción Popular interpuesta.
38. Por
lo tanto, la presente acción popular
resulta fundada deviniendo en
inaplicable la Resolución Ministerial Nº
0262-2013-ED, de fecha 29 de mayo del 2013
que aprueba la Directiva Nº
018-2013-MINEDU/VMGP-DIGEDD denominada “Normas para concurso de acceso a cargos de Directores y Sub
Directores de Instituciones Educativas Públicas de Educación Básica Regular
-2013”, en cuanto convoca a concurso
las plazas actualmente ocupadas por los Directores y Subdirectores y exceptúa de todo
el concurso a las instituciones educativas unidocentes, multigrado, en
convenio y fiscalizadas.
39. En
efecto, en dicho aspecto el Poder Ejecutivo ha excedido la potestad
reglamentaria conferida por el inciso 8 del Artículo 8º de la Constitución Política del Estado por lo
que se ha configurado el presupuesto
contenido en el artículo 75 y 76 del
Código Procesal Constitucional Ley Nº 28237.
40. Sin embargo, corresponde señalar, respecto de los
alcances de la presente sentencia, que no puede interpretarse de ninguna manera
que los Directores y Sub Directores de
las instituciones públicas de Educación Básica Regular no estén sujetos a
evaluación en el desempeño del cargo conforme a las normas citadas de la Ley Nº
29944 para garantizar su continuidad en el cargo, por ser una medida necesaria
para permitir una óptima gestión al servicio del mejoramiento de la educación en el país. Precisamos, que la afectación a las normas convencionales
de derecho internacional, normas constitucionales y legales se producen al haberse convocado a concurso las plazas actualmente
ocupadas por los Directores y Subdirectores
y al haber exceptuado de todo concurso a las instituciones educativas unidocentes,
multigrado, en convenio y fiscalizadas.
Por
estas consideraciones la Cuarta Sala Laboral Permanente de Lima, administrando
justicia a nombre de la nación; FALLA declarando
FUNDADA la Acción Popular
interpuesta en los seguidos por SINDICATO
DE DIRECTIVOS DE INSTITUCIONES EDUCATIVAS PUBLICAS DE EDUCACION BASICA REGULAR
DE LA REGION LAMBAYEQUE con el MINISTERIO DE EDUCACION Y PROCURADOR PUBLICO DEL MINISTERIO DE EDUCACION;
en consecuencia se declara INAPLICABLE
la Resolución Ministerial Nº 0262-2013-ED, de fecha 29 de
mayo del 2013, que aprueba la Directiva Nº 018-2013-MINEDU/VMGP-DIGEDD
denominada “Normas para concurso de acceso a cargos de Directores y Sub Directores
de Instituciones Educativas Públicas de Educación Básica Regular-2013, en
cuanto convoca a concurso a las plazas actualmente ocupadas por los Directores
y Subdirectores y eexceptúa de todo
el concurso a las instituciones educativas unidocentes, multigrado, en
convenio y fiscalizadas. Consentida o ejecutoriada que sea la presente resolución
publíquese en el Diario Oficial “El Peruano”.- Hágase saber.-
[1] BARBAGELATA
Héctor-Hugo, “Os Princípios De Direito Do Trabalho De Segunda Geracao”,
Cadernos da AMATRA IV, 7° Caderno de Estudos sobre Processo e Direito do
Trabalho, Edicao Comemorativa do XIX Encontro dos Juízes Do Trabalho Do Río
Grandr Do Soul, pps. 23-24
[2] Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, Observación general 3: La índole de las
obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto),
adoptada en el Quinto Período de Sesiones, 19 90,
E/1991/23.
[3] Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, Observación general 14: las obligaciones
legales de carácter general la aplicación progresiva y no permisible las
medidas regresivas 30 y 32.
[4]
Equipo Federal de Trabajo. Edición Nª 37, Buenos Aires. En:
http:www.newsmatic.e-pol.com.ar/index.php?pub_id=99&sid=1174&aid=30931eid=37&NombreSección=Notas%20de%20c%C3%83%C2%A1tedra%20universitaria&Accion
[5]
Ìdem.
[6] BARBAGELATA, Héctor Hugo, “La Renovación del Nuevo Derecho”, en
Revista Derecho & Sociedad Asociación Civil, XIX N°30, 2008, Lima Perú,
páginas 59 a 68
[7] En
la sentencia de fecha 11 de junio del 2010, recaída
en el expediente N° 719–2010–BS
emitida por la Segunda Sala
Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima con la ponencia del suscrito
hemos tenido la oportunidad de señalar que: a mayor abundamiento, el Régimen del
Contrato Administrativo de Servicios (CAS) creado por el Decreto Legislativo
N°1057 afecta el Principio de Progresividad previsto en el artículo 2.1 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales y en el
artículo 26° de la Convención Americana de Derechos Humanos..." Sentencia
citada en el artículo titulado” Por la dignidad del trabajador CAS”
publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 11/01/2012.
[8] OIT, “Derecho internacional de trabajo, derecho
interno. Manual de formación para jueces, juristas y docentes en derecho.
Dir. Xavier Beaudonnet, Turín, Italia, 2da, edición 2010. Pág. 153
[9] GIRIBALDI
PAJUELO GIANCARLO http://blog.pucp.edu.pe/item/62501/el-proceso-de-accion-popular-y-su-incidencia-en-materia-tributaria
