SENTENCIA QUE DECLARA FUNDADA LA ACCIÓN POPULAR CONTRA NORMA QUE REGULA CONCURSO DE DIRECTORES-2013

FUENTE PODER JUDICIAL (CEJ).

SEÑORES:

TOLEDO TORIBIO

CARLOS CASAS

ESPINOZA MONTOYA

Lima, 09 de Enero del 2014

VISTOS:

Los autos en Audiencia Pública, interviniendo como Vocal Ponente el Señor Omar Toledo Toribio; resulta de autos que por escrito de fojas 26 a 33, SINDICATO DE DIRECTIVOS DE INSTITUCIONES EDUCATIVAS PUBLICAS DE EDUCACION BASICA REGULAR DE LA REGION  LAMBAYEQUE, interpone  Demanda de Acción Popular  contra el MINISTERIO DE EDUCACION,  y el PROCURADOR PUBLICO DEL MINISTERIO DE EDUCACION,  a efectos que se declare la ilegalidad  con efecto retroactivo de la Resolución  Ministerial Nº 0262-2013-ED, de fecha 29 de mayo del 2013, que aprueba  la Directiva Nº 018-2013-MINEDU/VMGP-DIGEDD  y que contiene las “Normas para concurso  de acceso a cargos de Directores y Sub Directores de Instituciones Educativas Públicas de Educación Básica Regular -2013, publicada en el diario oficial “el Peruano” el 30 de mayo del 2013, que tiene como finalidad los lineamientos para la organización, implementación y ejecución del concurso para el acceso a los cargos de director, sub director de instituciones educativas públicas de Educación Básica Regular, actualmente ocupados, en calidad de nombrados o designados,  y que se exceptúa de todo  el concurso a las instituciones educativas unidocentes, multigrado, en convenio y fiscalizados. Los supuestos sobre los que basan su demanda los actores se refieren a que la citada norma vulnera el numeral 2) del Artículo  2º , El tercer párrafo del artículo 23º,  el Artículo 26, el Artículo 51º y el Artículo 103 de la Constitución Política del Perú; corrido traslado de la demanda a la demandada, esta última mediante el escrito de fojas 72 a 80, procede a apersonarse al proceso debidamente  representado por el Procurador Público Especializado Supranacional en materia constitucional, negándola en todo sus extremos, solicitando se declare improcedente o en su defecto infundada la Acción Popular incoada. Respecto a las solicitud de improcedencia expone “1) El parámetro de control está compuesto por normas constitucionales o rango de ley, y en ningún  modo por normas infralegales. En razón de ello , debe desestimarse los argumentos que pretenden que el órgano jurisdiccional determine la inconstitucionalidad o ilegalidad de la norma impugnada  confrontándola con una norma también de rango infralegal; 2) De otro lado las normas precitadas establecen que además de tener rango supralegal la norma impugnada debe ser de carácter general;3) En tal entendido, atendiendo al artículo 1.1.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, las disposiciones impugnadas solo regularían actos de la Administración; 4) La parte demandante, a lo largo de su escritos, ha ahondado en razones que si bien tiene relevancia jurídica, son cuestiones que, de considerarlo necesario, solo puede ser ventilados en un proceso de control  concreto o en otra vía procesal idónea  en la que sea viable proponer prestaciones referidas a su situación concreta que como directores y subdirectores pudiera verse afectado por la emisión y aplicación de la noma cuestionada; 5).Que, del mismo modo debe desestimarse los argumentos  por los cuales se ha señalado que la norma impugnada no ha previsto un procedimiento de ratificación en los cargos de directores o subdirectores, pues el establecimiento de dicho precedente solo comprende al Ministerio de Educación. Este argumento no permite analizar si la directiva cuestionada es inconstitucional o ilegal, pues son dos materias distintas,  la ratificación en los cargos y la convocatoria a concurso público para acceso a cargos de directores y subdirectores; 6) la Acción Popular, no está dirigida para cuestionar la aplicación en el tiempo  de normas de rango legal, motivo por el cual el extremo de la demanda referida a la aplicación retroactiva que supuestamente trasgrediría el artículo 103 de la Constitución, es manifiestamente improcedente. En atención a los argumentos expuesto, la parte demandada considera que las pretensiones y su argumentación no tiene relación con el objeto del proceso de Acción Popular.

Por otro lado la demandada considera que la demanda debe declararse infundada por los siguientes fundamentos: 1) la norma cuestionada no vulnera  el principio de igualdad,  no se ha desarrollado un test de igualdad, necesario para evaluar si este derecho ha sido afectado. Tampoco se ha demostrado que todas las mencionadas instituciones educativas se encuentren en las mismas condiciones que las que sí tienen sus plazas en concurso; 2) lo anterior no constituye un argumento jurídico  de carácter abstracto, pues no está referida a la validez de la norma impugnada; 3) la parte demandante no ha señalado en qué medida la norma cuestionada afecta los deberes del Estado, respecto al derecho al trabajo. Se puede observar que el derecho al trabajo entendido como el derecho de acceder a un puesto de trabajo no es afectado por la norma cuestionada, al contrario, está estableciendo el procedimiento para poder acceder a una plaza de las plazas para directores y subdirectores y, respecto al derecho del trabajo entendido como el derecho a no ser despedido por causa justa, en caso  exista una vulneración que determine una afectación al derecho,  a no ser despedido por causa justa dicha vulneración debe examinarse en la vía procesal específica.”;

CONSIDERANDO:

1.    Que, nuestro sistema jurídico establece el control de la constitucionalidad a través de la jurisdicción constitucional, la cual comprende en dicha función al Tribunal Constitucional (Artículo 201° de la Constitución) y al Poder Judicial; el primero encargado del control concentrado de la constitucionalidad de las normas de rango de ley (Artículo 202, inciso 1 de la Constitución) a través de la Acción de Inconstitucionalidad, y el segundo, del control concentrado de las  normas de jerarquía inferior a la ley, a través de la Acción Popular regulada por Ley N° 28237, artículos 84 y siguientes.

2.    La Acción Popular tiene por finalidad el control jurisdiccional de la constitucionalidad y la legalidad de las normas de rango inferior a la ley, a través de la declaración y ejecución de inconstitucionalidad o legalidad, en todo o parte de las mismas.

3.    Que de conformidad del Artículo 200 inciso 5  de la Constitución Política del Estado  procede acción Popular por infracción  de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen.

4.    Habiéndose solicitado la declaración de ilegalidad de la Resolución  Ministerial Nº 0262-2013-ED, de fecha 29 de mayo del 2013  que aprueba  la Directiva Nº 018-2013-MINEDU/VMGP-DIGEDD   que  contiene  las “Normas para concurso  de acceso a cargos de Directores y Sub Directores de Instituciones Educativas Públicas de Educación Básica Regular -2013”, y siendo  que la citada norma se trata de una norma administrativa de carácter general que se aplica a un colectivo de personas, en este caso del Directores y Sub Directores  de Instituciones Educativas Públicas de Educación Básica Regular  y siendo que los demandantes invocan la afectación de las normas legales y constitucionales resulta procedente la tramitación de este proceso por lo que se desestima la tesis de la demandada que sostiene  la improcedencia de la acción incoada.

5.    Por lo tanto siendo que la norma  impugnada y lo alegado por la parte accionante se encuentra en los presupuestos de lo previsto en el Artículo 200 inciso 5 de la Constitución Política del Estado, corresponde ahora pronunciarse sobre la fundabilidad de la demanda interpuesta.

6.    Como bien señala la doctrina “El poder público debe ejercerse al servicio del ser humano: no puede ser empleado lícitamente para ofender atributos inherentes a la persona y debe ser vehículo para que ella pueda vivir en sociedad en condiciones cónsonas con la misma dignidad que les es consustancial”, (Pedro Nikken, en su artículo “El concepto de Derechos Humanos” publicado en: Estudios Básicos de Derechos Humanos 1, IIDH, San José, 1994, Pág.1); más adelante el autor señala que: “En condiciones normales, cada derecho puede ser objeto de ciertas restricciones fundadas sobre distintos conceptos que pueden resumirse en la noción general de orden público.” (P. Nikken, Pág. 13).

7.    Cabe hacer mención que todos los entes estatales tienen la obligación de reconocer los derechos fundamentales sociales, entre ellos el derecho al trabajo, el derecho a no ser despedido o removido de su labor por causa justa, a la proscripción de la reducción inmotivada de la categoría o nivel o remuneración, lo que constituye una obligación de carácter constitucional, respaldado por normas internacionales. En efecto, la Cuarta Disposición Final  y Transitoria de la Constitución Política establece que “Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de derechos humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”, norma que ha sido desarrollada en el Código Procesal Constitucional  en su Artículo V del Título Preliminar “Interpretación de los Derechos Constitucionales. El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte.”

8.    De ahí que el Tribunal Constitucional  ha establecido  que la interpretación que realice todo órgano jurisdiccional debe considerar  la vigencia  respectiva  de los derechos humanos en sus decisiones,   por lo que este colegiado ha creído conveniente considerar diversos estudios relativos  a los derechos humanos  tanto  en los que se refiere al ámbito universal de protección de los derechos  humanos, como a los instrumentos internacionales del sistema interamericano.

9.    Como se ha indicado previamente el Proceso Constitucional de Acción Popular per se define unos intereses comunes (general)  y por lo tanto  tiene acogida en el Artículo 200 inciso 5º de nuestra Constitución. Siendo ello así, corresponde verificar si  con la emisión de la Resolución  Ministerial Nº 0262-2013-ED, de fecha 29 de mayo del 2013  que aprueba  la Directiva Nº 018-2013-MINEDU/VMGP-DIGEDD  y que  contiene  las “Normas para concurso  de acceso a cargos de Directores y Sub Directores de Instituciones Educativas Públicas de Educación Básica Regular -2013, publicada en el diario oficial “el Peruano” el 30 de mayo del 2013, se afectó el numeral 2) del Artículo  2, El tercer párrafo del artículo 23º,   el artículo 26, el artículo 51º y el artículo 62 y el artículo 103 de la Constitución Política del Perú.

10.  En el petitorio de la demanda el Sindicato demandante solicita se declare la nulidad de la Resolución Ministerial Nº 262-2013-ED de fecha 29 de mayo del 2013, que aprueba  la Directiva Nº 018-2013-MINEDU/VMGP-DIGEDD “Normas para el concurso  del acceso a cargos de Directores y Subdirectores de Instituciones Educativos Públicas de Educación Básica Regular -2013”  siendo objeto de cuestionamiento la siguiente: 1).-“FINALIDAD: establecer los lineamientos para la organización , implementación y ejecución del concurso para el acceso actualmente ocupados, en calidad de nombrados o designados”  , 2)  el numeral  6 Adjudicación de Plazas 6.5.11 Retorno  a la plaza de  origen. “ el director  o sub director designado que no obtiene el puntaje necesario en la evaluación de empeño en el cargo o que renuncia al término de su periodo , retorna al cargo de origen como docente de aula en su institución educativa o es reubicado en una plaza del mismo nivel en que fue nombrado”, 3)  numeral 7 Disposiciones complementarias  7.3 “Los directores en ejercicio  que participen  en el concurso y que no acceden al cargo o aquellos que por decisión propia no participen en éste, permanecerán en el cargo directivo que ocupan hasta el término del año calendario 2013. Al término del año retornaran al cargo de origen como docente de aula en su institución educativa. De no ser posible será reubicado en otra institución educativa similar...”  4) “numeral 7 Disposiciones Completarías 7.10 “Las plazas de Directores y subdirectores que luego de concluido el concurso sean declaradas desiertas, podrán ser cubiertas mediante encargo”; 5) en cuanto exexceptúa de todo  el concurso a las instituciones educativas unidocentes, multigrado, en convenio y fiscalizadas.

11. Cabe señalar que El artículo 26 de la Convención Americana de los Derechos Humanos establece que:

“Los Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.(énfasis es nuestro)”.

12.  Al respecto, es menester invocar los llamados principios del derecho del trabajo de segunda generación como el principio de primacía de la disposición más favorable a la persona humana y del principio de la progresividad y no regresividad de los derechos humanos de naturaleza laboral.

13. En relación al primer principio Héctor-Hugo Barbagelata ha señalado que “(…) b) Primazia da disposicao mais favoável a Pessoa humana. Tampouco requer muitos esclarecimentos esre principio que pode reputar-se implícito nas disposicoes do PIDESC e do PIDCP (art. 5.2 em ambos os pactos) e de outros instrumentos, que dao prioridade sobre as disposicoes desses tratados, as leis, convencoes, regulamentos ou costumes, vigentes em um país, que reconheceram outros direitos fundamentais ou os regularam em Grau mais elevado”[1]. (sic)

14.  En efecto, conforme a este principio la disposición más favorable a la persona humana se impone incluso respecto a las mismas normas contenidas en los tratados, convenios o leyes internas de un Estado.

15.  El segundo principio antes señalado se desprende  del artículo 26 de la Convención Americana, que prevé  la obligación de los Estados partes, de procurar el desarrollo progresivo de los derechos que dicha norma contiene.  En efecto, se colige que los Estados firmantes  de la  Convención Americana deben velar por la plena efectividad de los derechos consagrados  en dicha norma, la misma que debe lograrse en forma progresiva y en atención a los recursos disponibles. Por tanto, no se permite  disminuir o la regresividad  de los derechos otorgados a los trabajadores. Consecuentemente solo permite un deber de continuidad, progresividad  de derecho y no de regresividad.

16. En la interpretación del artículo 26 de la Convención Americana se debe tener en cuenta el Protocolo de San Salvador, rratificado por Perú el 4 de junio de 1995, y cuya entrada en vigencia data del 16 de noviembre de 1999, y que permite determinar el alcance de la obligación estatal en materia de desarrollo progresivo. En su artículo 1º, el Protocolo establece que los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas necesarias, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el instrumento En efecto se señala lo siguiente:

“Artículo 1º.- Obligación de Adoptar Medidas:

Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo. (Énfasis es nuestro)”

17. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ratificado por el  Perú el 28 de abril de 1978, contempla en su artículo 2º disposiciones similares a las del artículo 26º de la Convención Americana y a las del artículo 1º del Protocolo de San Salvador, en los siguientes términos:

“Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.”

18.  La observación General Nº 03 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas concluyó que: todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga[2]. Adicionalmente, y refiriéndose a otros derechos consagrados en el El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, dicho Comité estableció la existencia de una fuerte presunción de no permisibilidad de las medidas regresivas así como una prohibición absoluta de regresividad cuando la medida afecte la satisfacción de los niveles esenciales de los derechos en cuestión[3].

19.  Respecto a la progresividad de los DESC conviene resaltar que: “el entenderlos como derechos progresivos comporta, ya de por sí, un deber ineludible para el estado de proveer las condiciones materiales mínimas para su mayor realización posible” (Cesar Landa, “Constitución y Fuentes de Derecho: Derechos, Jurisdicción, Democracia. Palestra Editores, Lima-2006. Pág. 45). Por lo que podemos concluir que los llamados DESC van siempre en aumento más nunca en disminución de lo ya avanzado.

20. En relación al Principio de Progresividad previsto en el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales y en el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el Juez Superior Ponente en el artículo “El Principio de progresividad y no regresividad en materia laboral”, publicado en Gaceta Constitucional, Tomo 44, Lima, agosto 2011, páginas 218 a 227, ha tenido la oportunidad de señalar que: “De las normas internacionales antes citadas se puede colegir que en relación a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en adelante DESC, existe la obligación de los Estados partes de garantizar la progresividad de los mismos de lo que se desprende como consecuencia la prohibición de regresividad de ellos. En función a lo regulado por los instrumentos internacionales antes descritos se ha llegado a considerar que el principio de progresividad de los DESC contiene una doble dimensión: la primera a la que podemos denominar positiva, lo cual está expresado a través del avance gradual en orden a la satisfacción plena y universal de los derechos tutelados, que supone decisiones estratégicas en miras a la preeminencia o la postergación de ciertos derechos por razones sociales, económicas o culturales´[4] y la otra a la que podemos denominar negativa que se cristaliza a través de la prohibición del retorno, o también llamado principio de no regresividad”.[5]

21. Por su parte, en otro trabajo el Doctor Héctor Hugo Barbagelata se refiere al citado principio en los siguientes términos que: “En un segundo sentido, la progresividad puede ser entendida como una característica de los derechos humanos fundamentales, perfectamente aplicable a los laborales, como ya lo dejaba establecido Emilio Frugóni en el discurso inaugural de la Cátedra de nuestra Facultad en 1926. Se sostienen a ese respecto, que el orden público internacional “tiene una vocación de desarrollo progresivo en el sentido de una mayor extensión y protección de los derechos sociales” (Mohamed Bedjanui “Por una Carta Mundial del trabajo humano y de la Justicia Social”, en VV.AA.,  Pensamientos sobre el porvenir de la Justicia Social, BIT, 75 Aviv, Ginebra, 1994, p.28). (…) Asimismo, se ha señalado que este principio de progresividad se integra con el anteriormente examinado de la primacía de la disposición más favorable a la persona humana o cláusula del individuo más favorecido (Fallo del Juez argentino Dr. Zás, en la rev. Der. Lab. t. XLI, págs. 843 y ss.)”[6]. (sic.)

22. Por otro lado, se debe tener en cuenta que el trabajador es sobre todo una persona, centro de derechos y obligaciones, su defensa y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, en términos del artículo 1 de la Constitución Política del Estado. En consecuencia, todo la amalgama de normas tanto nacionales e internacionales deben confluir para el progresivo bienestar de éste y de su familia, tanto es así, que al hablar de bienestar de la persona humana, no tiene la misma proyección en las diferentes legislaciones latinoamericanas y europeas, por lo que se debe tomar en cuenta la mejor situación y por ende la regulación normativa más favorables, lo que conocemos como el principio protector, en su variante, la condición más beneficiosa.

23. Respecto a este último principio el Profesor Américo Plá Rodríguez, señala que: “La regla de la condición más beneficiosa supone la existencia de una situación concreta anteriormente reconocida y determinada que ella debe ser respetada en la medida que sea más favorable al trabajador que la nueva norma que se ha de aplicar” (sic.). (En: Los Principios del Derecho del Trabajo, Ediciones Depalma, Buenos Aires, Tercera Edición, 1998, pág. 108).

24. Que, para reforzar lo señalado en la parte final del anterior considerando, nos remitiremos nuevamente al doctor Landa quien señala que: “por ello, se puede señalar que la progresividad de los derechos sociales comporta, pues, una concreta obligación estatal de mejorar las condiciones de goce y ejercicio. De ahí también que se imponga el principio de prohibición de su regresividad en el sentido de que el estado se obliga a mejorar la situación de estos derechos y simultáneamente asume la prohibición de disminuir el ámbito de protección de los derechos vigentes o de derogar los ya existentes” (C. Landa. Pág. 46).

25. Por lo tanto, en aplicación de los principios antes citados, este Colegiado concluye  que  la Resolución  Ministerial Nº 0262-2013-ED, de fecha 29 de mayo del 2013, vulnera los principios antes indicados, debido a que su aplicación ocasionaría  reducción, sin previa evaluación, del cargo  laboral que ostentan ya los citados servidores, hecho que implica desmejorar la situación laboral del trabajador, lo cual afecta la vigencia del principio de la disposición  más favorable  a la persona humana , el principio de la condición más beneficiosa, el principio de progresividad y no regresividad de los derechos laborales[7] y el principio protector, este último contemplado expresamente en el artículo 23º de la Constitución Política del Estado.

26.  Por otro lado, es menester hacer referencia a las siguientes normas:

a.      Ley Nº 24029 Ley del Profesorado, modificado por la Ley Nº 25212, de julio de 1990, Reglamentada por el D.S. 19-90-ED del 19 de julio de 1990, en cuya estructura de la carrera de ascenso en la carrera docente se reconoce cinco niveles (artículo 30) del primero al segundo nivel de la carrera el ascenso es automático, al cumplir el tiempo mínimo de permanencia establecido para ese nivel (artículo 43). Los ascensos entre el segundo y quinto nivel se realizan mediante evaluación, al haber cumplido el tiempo mínimo de permanencia real y efectiva establecido para cada nivel.

 En su artículo 39º la norma establece que “La evaluación del profesorado se realiza en forma desconcentrada. Para este fin se establecen Comités de Evaluación Magisterial Departamentales y Zonales autónomos, en los que están representados las organizaciones sindicales constituí-das conforme a ley. Los Comités de Evaluación resolverán, asimismo, los reclamos contra las resoluciones de la autoridad administrativa dictadas en contravención a los resultados de la evaluación”.

De lo que se advierte  que la Ley del profesorado Nº 24029  establece un sistema jerarquizado al que los profesores deben ingresar cumpliendo determinadas formalidades por el nivel más bajo de la carrera para ir ascendiendo  a lo largo de la vida profesional, durante la cual gozan de estabilidad  laboral en el puesto de trabajo. De acuerdo a la Ley y su Reglamento el ingreso a la carrera  del Profesorado  para estar en la categoría de nombrado debe previamente pasar por un concurso público  es decir una evaluación  a cargo de cada repartición desconcentrada del Ministerio de Educación. Para un docente, la importancia de los niveles radica en que  a cada nivel le corresponde una remuneración muy diferente. Asimismo, cabe reiterar que la carrera de Profesorado  es por niveles y no por cargos y que para la ocupación  de los cargos directivos  (director y subdirector) la Ley del Profesorado establece un procedimiento   por el cual una vez  declarada la vacante los cargos se debe recién convocar a concurso, el mismo  que debe ser público

b.     La Ley  29062,  Ley que modifica la Ley del Profesorado en lo referido a la carrera pública magisterial establece  en su artículo 9º lo siguiente: “ De las clases de evaluación en la Carrera Pública Magisterial

En la Carrera Pública Magisterial se realizan dos (2) clases de evaluación:

Obligatorias:

a) Evaluación para el ingreso a la Carrera Pública Magisterial.

b) Evaluación del desempeño laboral, conforme a lo establecido en los artículos 24 y 29 de la presente Ley.

Voluntarias:

a) Evaluación para el ascenso, conforme a lo establecido en el artículo 24 de la presente Ley.

b) Evaluación para verificar el dominio de información, capacidades y desempeños del profesor que postula a cargos del Área de Gestión Institucional o Investigación.

 Las disposiciones anteriores se relacionan con el artículo 20 de la misma norma que establece respecto al acceso al cargo de Director o Subdirector en los siguientes términos “En el concurso para acceder al cargo de Director o Subdirector se tienen en cuenta las evaluaciones del postulante sobre su desempeño como docente o directivo, y las competencias determinadas en el reglamento de la presente Ley. De acuerdo a la oferta de matrícula, modalidades y niveles educativos, las Instituciones Educativas pueden tener uno o más Subdirectores. De preferencia, los Directores que por primera vez asuman el cargo lo harán en instituciones educativas con menos de veinticuatro (24) secciones. Asimismo, se relaciona con el artículo 21 que señala que “El Director y Subdirector son evaluados cada tres (3) años en su desempeño laboral. En especial, se tendrán en cuenta los resultados de la evaluación de los aprendizajes de los estudiantes de la Institución Educativa. Como criterios complementarios de evaluación se consideran los progresos en la ejecución del proyecto educativo institucional y el trabajo en equipo de los profesores. En el caso del Director se evalúa, además, la gestión institucional y técnico pedagógica. Si el Director o Subdirector aprueban la evaluación, se procede a su ratificación por tres (3) años más, mediante una resolución de la Unidad de Gestión Educativa Local o de la entidad correspondiente. Si no aprobaran la evaluación o sin causa justificada no se presentaran a ésta, se da por concluida la designación en el cargo y son ubicados en su plaza de origen o una equivalente”.

c.    Ley de Reforma Magisterial Nº  29944 que establece  en su artículo 2 el Principio  del derecho laboral a la igualdad de oportunidades  y la no discriminación, el carácter irrenunciable igualdad de oportunidades y la no discriminación, el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la interpretación más favorable al trabajador en caso de duda insalvable. Asimismo, en su artículo 26 establece  “El ascenso es el mecanismo de progresión gradual en las escalas magisteriales definidas en la presente Ley, mejora la remuneración y habilita al profesor para asumir cargos de mayor responsabilidad. Se realiza a través de concurso público anual y considerando las plazas previstas a las que se refiere el artículo 30 de la misma que  de la presente Ley.”, concordante con el artículo 30  de la misma en que se prevé respecto a las plazas vacantes para  el ascenso por escala magisterial lo siguiente: “ El Ministerio de Educación, en coordinación con el Ministerio de Economía y Finanzas, determina el número de plazas vacantes para ascensos por escala magisterial y su distribución por regiones, de conformidad con el numeral 1 de la cuarta disposición transitoria de la Ley 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto; norma que concuerda con el artículo 11º  donde establece la estructura y evaluación de la carrera Magisterial en “ocho (8) escalas magisteriales y cuatro. (4) áreas de desempeño laboral, en los siguientes termino:   Artículo 11.- Las escalas magisteriales y el tiempo mínimo de permanencia en cada una de estas son:

a)   Primera Escala Magisterial:          Tres (3) años.          

b)   Segunda Escala Magisterial:        Cuatro (4) años.      

c)   Tercera Escala Magisterial:           Cuatro (4) años.      

d)  Cuarta Escala Magisterial:            Cuatro (4) años.      

e)   Quinta Escala Magisterial:            Cinco (5) años.        

f)    Sexta Escala Magisterial:  Cinco (5) años.        

g)   Sétima Escala Magisterial:            Cinco (5) años.        

h)   Octava Escala Magisterial:            Hasta el momento del

                                                            retiro de la carrera.

Por otro lado, cabe citar el artículo 12 de la citada ley de la Carrera Pública Magisterial que reconoce cuatro (4) áreas de desempeño laboral, para el ejercicio de cargos y funciones de los profesores, entre ellas: “b) Gestión institucional: Comprende a los profesores en ejercicio de los cargos de Director de Unidad de Gestión Educativa Local (UGEL), Director o Jefe de Gestión Pedagógica, Especialista en Educación de las diferentes instancias de gestión educativa descentralizada, director y Subdirector de institución educativa”, norma  relacionada con el artículo 11º y 35º.d) norma esta última que  establece   que los  directivos de  instituciones educativas son cargos que acceden por concurso y que para postular a una plaza de director o subdirectores de instituciones educativas públicas y programas educativos, el profesor debe estar ubicado entre la cuarta y octava escala magisterial. Respecto a la  permanencia en la carrera pública magisterial  en su artículo 23º indica  “la  evaluación del desempeño docente es condición para la permanencia, en concordancia con el artículo 28 de la presente Ley, en la Carrera Pública Magisterial. Es obligatoria y se realiza como máximo cada tres años. Los profesores que no aprueben en la primera oportunidad reciben una capacitación destinada al fortalecimiento de sus capacidades pedagógicas. Luego de esta capacitación participan en una evaluación extraordinaria. En caso de que no aprueben esta evaluación extraordinaria, nuevamente son sujetos de capacitación. Si desaprueban la segunda evaluación extraordinaria son retirados de la Carrera Pública Magisterial. Entre cada evaluación extraordinaria no puede transcurrir más de doce (12) meses”; Por otro lado, en su Artículo 30 y 31 establece que el Ministerio de Educación, en coordinación con el Ministerio de Economía y Finanzas, determina el número de plazas vacantes para ascensos por escala magisterial y su distribución por regiones, de conformidad con el numeral 1 de la cuarta disposición transitoria de la Ley 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto. Que, el profesor asciende hasta cubrir el número de vacantes establecido en la convocatoria en estricto orden de méritos, normas que deben ser concordada con Artículo 33º que prevé que: “El acceso a cargos y período de gestión: El profesor puede acceder a otros cargos de las áreas de desempeño laboral por concurso y por un período de tres años. Al término del período de gestión es evaluado para determinar su continuidad en el cargo o su retorno al cargo docente.”, (todo lo resaltado es nuestro)

27. Si bien, las Leyes 24029, y 29062, han sido derogadas  en virtud a lo establecido en la Décima Sexta Disposición Complementarias, Transitorias y finales  de la Ley Nº 29944 Ley de la Reforma Magisterial, las mismas han tenido vigencia en su oportunidad y que precisamente  han generado efectos jurídicos respecto a quienes han accedido a los cargos de directores en su momento.

28. De lo anterior se advierte que del Reglamento impugnado ha infringido la Ley de la Reforma Magisterial Nº 29944, al convocar a concurso plazas ocupadas y disponer el retorno a su cargo de origen, de quienes ocupando las plazas no aprobaran el concurso, la cual desvirtúa  lo regulado por la Ley Nº 29944, esto es, se transgrede  los derechos establecidos en la ley antes mencionada, la Constitución y las normas internacionales, pues lejos de otorgar mayores beneficios o de mantener el statu quo de los trabajadores afecta derechos otorgados válidamente por el Estado, motivo para estimar la demanda incoada en autos.

29.  En relación al cuestionamiento de la Resolución Ministerial Nº 262-2013-ED de fecha 29 de mayo del 2013,y su Directiva Nº 018-2013-MINEDU/VMGP-DIGEDD en cuanto exceptúa de todo  el concurso a las instituciones educativas unidocentes, multigrado, en convenio y fiscalización; según los demandantes constituye la vulneración del Derecho a la igualdad ante la ley que tutela el Numeral 2) del Art2º y el inciso 1) del Artículo 26º de la Constitución Política del Estado".

30. Al respecto corresponde invocar el principio-derecho de igualdad se encuentra reconocido en el inciso 2) del artículo 2 de la Constitución, según el cual:

“Toda persona tiene derecho a: (…) 2. La igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”.

31. En diversas oportunidades el Tribunal Constitucional ha hecho referencia al contenido constitucionalmente protegido de la igualdad jurídica. En la STC 00045-2004-AI/TC, ha señalado que la igualdad: “detenta una doble condición, de principio y de derecho fundamental. En cuanto principio, constituye el enunciado de un contenido material objetivo que, en tanto componente axiológico del fundamento del ordenamiento constitucional, vincula de modo general y se proyecta sobre todo el ordenamiento jurídico. En cuanto derecho fundamental, constituye el reconocimiento de un auténtico derecho subjetivo, esto es, la titularidad de la persona sobre un bien constitucional, la igualdad, oponible a un destinatario. Se trata de un derecho a no ser discriminado por razones proscritas por la propia Constitución (origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) o por otras (“motivo” “de cualquier otra índole”) que, jurídicamente, resulten relevantes” [F.J. Nº 20].”

32. Del mismo modo, el Tribunal Constitucional ha recordado, en la STC N° 0035-2010-PI/TC, fundamento  vigésimo octavo, que: “…este derecho no garantiza que todos seamos tratados igual siempre y en todos los casos. Puesto que la igualdad presupone el trato igual a lo que es igual y desigual a lo que no lo es, hemos afirmado que su programa normativo admite la realización de tratos diferenciados. Esto último no puede confundirse con el trato discriminatorio. La cuestión de cuál sea la línea de frontera entre una diferenciación constitucionalmente admisible y una discriminación inválida fue expuesta en la STC 0045-2004-PI/TC. Allí dejamos entrever que el trato diferenciado dejaba de constituir una distinción constitucionalmente permitida cuando ésta carecía de justificación en los términos que demanda el principio de proporcionalidad [F.J. 31 in fine]. Desde esta perspectiva, pues, el trato diferenciado deviene en trato discriminatorio y es, por tanto, incompatible con el contenido constitucionalmente protegido del derecho de igualdad, siempre que éste no satisfaga las exigencias derivadas de cada uno de los sub principios que conforman el principio de proporcionalidad”. (sic.)

33. En esta orientación cabe citar el Convenio Nº 111 de la Organización Internacional de Trabajo que forma parte del Derecho Nacional por haber sido aprobado mediante Decreto Ley Nº 17687 del 06 de junio de 1969 y ratificado el 10 de agosto de 1970, el cual señala que el término “discriminación” comprende: “1. A los efectos de este Convenio, el término discriminación comprende: a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basadas en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social  que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación; b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el Miembro previa consulta con las organizaciones representativas de los empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados. 2. Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación. 3. A los efectos de este Convenio, los términos empleo y (ocupación) incluyen tanto el acceso a los medios de  formación profesional  y la admisión en el empleo y en las diversas ocupaciones como también la condición de trabajo”.

34. El Convenio 111, Convenio Fundamental de la OIT, prescribe en el artículo 2 que “Todo Miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva, por métodos adecuados a las condiciones y a la práctica nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto.” Respecto a  esta norma en el Informe de la Comisión de Encuesta establecida en virtud del artículo 26 de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo para examinar la queja respecto de la observancia por Rumania del Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958 (núm. 111)  se señala: En los casos en que la igualdad se haya visto alterada en lo que respecta a uno de los criterios objeto del Convenio, la situación de la persona o las personas en cuyo detrimento redunde dicha alteración deberá restablecerse o repararse en aras de la igualdad de oportunidades. El artículo 2 del Convenio prevé la combinación de estos dos aspectos de una misma política de igualdad de oportunidades y de trato. Más allá de la forma que revistan las medidas de aplicación (inclusión en el texto de la Constitución, adopción de leyes especiales, declaraciones de política general, etc.), el criterio de la aplicación del Convenio deberá ser el de los resultados obtenidos sin equívoco en la consecución de la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, sin discriminaciones ilícitas”.[8]

35.  En función a lo anterior  podemos concluir que la Resolución Ministerial Nº 262-2013-ED de fecha 29 de mayo del 2013, en cuanto se  exceptúa de todo  el concurso a las instituciones educativas unidocentes educativas, multigrado, en convenio y fiscalizadas, no expresa una  razón o causa que justifique tal decisión  por lo que se vulnera la Constitución Política del Estado   en el numeral 2  del Artículo 2º y el inciso 1 del Artículo 26.

36. En relación al cuestionamiento de la Resolución Ministerial Nº 262-2013-ED de fecha 29 de mayo del 2013, por vulnerar el Artículo 51º y el Artículo 103 de la Constitución Política del Perú debemos indicar citando a Giribaldi Pajuelo que el Proceso  de Acción Popular “constituye un mecanismo de control concentrado de las normas reglamentarias, que es ventilado exclusivamente al interior del Poder Judicial, y que presenta como objetivos el de velar por la defensa del artículo 51º de la Carta Magna (el cual prescribe que “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley sobre las normas de menor jerarquía, y así sucesivamente”), y el artículo 118º inciso 8) del mismo texto normativo (que considera dentro de las atribuciones del Presidente de la República la de “Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones”). Así, la Acción Popular es el remedio para defender la constitucionalidad y legalidad frente a las normas administrativas que la contradicen; es decir, es un medio de control constitucional y legal de tipo jurisdiccional sobre normas inferiores como son las de nivel administrativo. La controversia en una Acción Popular constituye una discusión de puro derecho, en el que debe determinarse si la norma de inferior jerarquía contraviene la Constitución o la ley. Los efectos de la sentencia no son particulares, sino generales, es decir, su ámbito de vigencia es para un colectivo y no una determinada persona.[9]”.

37. Debemos considerar que el ordenamiento jurídico, requiere que las normas de rango inferior no se contrapongan a las normas constitucionales y legales, para evitar la afectación a la coherencia del ordenamiento.  Como se ha indicado líneas arriba la  Resolución Ministerial Nº 262-2013-ED de fecha 29 de mayo del 2013, que aprueba la Directiva Nº 018-2013-MINEDU/VMGP-DIGEDD “Normas para el concurso  del acceso a cargos de Directores y Subdirectores de Instituciones Educativos Públicas de Educación Básica Regular -2013”  , infringe disposiciones contenidas en las instrumentos de Derechos Humanos, citados lo que implica asimismo la violación de la Constitución, por lo que este Colegiado está efectuando el control de convencionalidad respectivo. Además la norma impugnada contraviene  normas de rango legal  antes descritas  afectando el artículo 51 de la Constitución Política del Estado. Siendo ello así, resulta fundada  igualmente la Acción Popular interpuesta.

38. Por lo tanto, la presente acción popular  resulta fundada  deviniendo en inaplicable la Resolución  Ministerial Nº 0262-2013-ED, de fecha 29 de mayo del 2013  que aprueba  la Directiva Nº 018-2013-MINEDU/VMGP-DIGEDD denominada  “Normas para concurso  de acceso a cargos de Directores y Sub Directores de Instituciones Educativas Públicas de Educación Básica Regular -2013”, en cuanto convoca a concurso  las plazas actualmente ocupadas por los Directores y Subdirectores  y exceptúa de todo  el concurso a las instituciones educativas unidocentes, multigrado, en convenio y fiscalizadas.

39. En efecto, en dicho aspecto el Poder Ejecutivo ha excedido la potestad reglamentaria  conferida  por el inciso 8 del Artículo 8º  de la Constitución Política del Estado por lo que se ha configurado  el presupuesto contenido en el artículo 75 y 76  del Código Procesal Constitucional Ley Nº 28237.

40.  Sin embargo, corresponde señalar, respecto de los alcances de la presente sentencia, que no puede interpretarse de ninguna manera que los  Directores y Sub Directores de las instituciones públicas de Educación Básica Regular no estén sujetos a evaluación en el desempeño del cargo conforme a las normas citadas de la Ley Nº 29944 para garantizar su continuidad en el cargo, por ser una medida necesaria para permitir una óptima gestión al servicio del mejoramiento de la educación  en el país. Precisamos,  que la afectación a las normas convencionales de derecho internacional, normas constitucionales y legales se producen al haberse  convocado a concurso las plazas actualmente ocupadas  por los Directores y Subdirectores y al haber exceptuado de todo concurso a las instituciones educativas unidocentes, multigrado, en convenio y fiscalizadas.

Por estas consideraciones la Cuarta Sala Laboral Permanente de Lima, administrando justicia a nombre de la nación; FALLA declarando FUNDADA la Acción Popular interpuesta en los seguidos por SINDICATO DE DIRECTIVOS DE INSTITUCIONES EDUCATIVAS PUBLICAS DE EDUCACION BASICA REGULAR DE LA REGION  LAMBAYEQUE con el MINISTERIO DE EDUCACION  Y PROCURADOR PUBLICO DEL MINISTERIO DE EDUCACION; en consecuencia se declara INAPLICABLE  la Resolución  Ministerial Nº 0262-2013-ED, de fecha 29 de mayo del 2013,   que aprueba  la Directiva Nº 018-2013-MINEDU/VMGP-DIGEDD denominada  “Normas para concurso  de acceso a cargos de Directores y Sub Directores de Instituciones Educativas Públicas de Educación Básica Regular-2013, en cuanto convoca a concurso a las plazas actualmente ocupadas por los Directores y Subdirectores y eexceptúa de todo  el concurso a las instituciones educativas unidocentes, multigrado, en convenio y fiscalizadas. Consentida  o ejecutoriada que sea la presente resolución publíquese en el Diario Oficial “El Peruano”.- Hágase saber.-

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[1] BARBAGELATA Héctor-Hugo, “Os Princípios De Direito Do Trabalho De Segunda Geracao”, Cadernos da AMATRA IV, 7° Caderno de Estudos sobre Processo e Direito do Trabalho, Edicao Comemorativa do XIX Encontro dos Juízes Do Trabalho Do Río Grandr Do Soul, pps. 23-24

[2]  Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, Observación general 3: La índole de las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto), adoptada en el Quinto Período de Sesiones, 19    90, E/1991/23.

[3]  Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, Observación general 14: las obligaciones legales de carácter general la aplicación progresiva y no permisible las medidas regresivas 30 y 32.

[4] Equipo Federal de Trabajo. Edición Nª 37, Buenos Aires. En: http:www.newsmatic.e-pol.com.ar/index.php?pub_id=99&sid=1174&aid=30931eid=37&NombreSección=Notas%20de%20c%C3%83%C2%A1tedra%20universitaria&Accion

[5] Ìdem.

[6] BARBAGELATA, Héctor Hugo, “La Renovación del Nuevo Derecho”, en Revista Derecho & Sociedad Asociación Civil, XIX N°30, 2008, Lima Perú, páginas 59 a 68

[7] En la sentencia de fecha 11 de junio del 2010, recaída en el expediente N° 719–2010–BS  emitida  por la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima con la ponencia del suscrito hemos tenido la oportunidad de señalar que: a mayor abundamiento, el Régimen del Contrato Administrativo de Servicios (CAS) creado por el Decreto Legislativo N°1057 afecta el Principio de Progresividad previsto en el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales y en el artículo 26° de la Convención Americana de Derechos Humanos..." Sentencia citada en el artículo titulado” Por la dignidad del trabajador CAS” publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 11/01/2012.

[8] OIT, “Derecho internacional de trabajo, derecho interno. Manual de formación para jueces, juristas y docentes en derecho. Dir. Xavier Beaudonnet, Turín, Italia, 2da, edición 2010. Pág. 153

[9] GIRIBALDI PAJUELO GIANCARLO http://blog.pucp.edu.pe/item/62501/el-proceso-de-accion-popular-y-su-incidencia-en-materia-tributaria