AMPARO Y MEDIDA CAUTELAR PARA DIRECTORES

Este es mi trabajo, lo elaboré y me costo tiempo; si aún sirve para los colegas Directores, lo pongo a su disposición para lo que lo utilicen. Si hay que mejorar, corregir o agregar, bienvenido sea las observaciones, con humildad y gradecimiento lo recibire.

 

 

EXPEDIENTE    :

ESPECIALISTA  :

ESCRITO          : 01

SUMILLA          : Demanda de Ampar0

AL JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA  

CARLOS PEREZ ROMULO, identificado con D.N.I. N° 88431012, indicando domicilio real en Av. XYXYXYXYX, DIRECTOR NOMBRADO de la Institución Educativa del nivel de Primaria N° XYXYXYXYXY, jurisdicción de la UGEL 02, señalando domicilio procesal en XYXYXYXYXYX; a Ud. atentamente digo:

Que, de conformidad con lo previsto en el Inc. 2) del Art. 200° de la Constitución Política del Estado; y conforme a los Arts. 1º, 2º, 3º, 5º, 37º, 38º, 40º, 41º, 45º y demás pertinentes de la Ley Nº 28237 – Código Procesal Constitucional; interpongo Demanda de ACCION DE AMPARO CONSTITUCIONAL contra la siguiente entidad:

I.            NOMBRE Y DIRECCION DE LOS DEMANDADOS:

a)    Ministerio de Educación, vía su Procurador Público para Asuntos Judiciales, con domicilio en el Jr. Sánchez Cerro N° 2150, Jesús María, Lima; y

b)   Al órgano ejecutor, Unidad de Gestión Educativa Local Numero 02 – en adelante UGEL.02, sito en Jr. Antón Sánchez Nº 202 - San Martín de Porres – Lima (Altura del Parque del Trabajo) Teléfono Nº 481-3682 

A quiénes se le deberá de notificar en el domicilio antes indicado, a fin que por sentencia judicial se sirva Ud. disponer lo siguiente:

II.         PETITORIO:

a)    Pretensión Principal: Solicito que se dicte sentencia declarando la inaplicación en mi caso de la Directiva Nº 018-2013-MINEDU/VMGP-DIGEDD, aprobado mediante la Resolución Ministerial Nª 0262-2013-ED y la Resolución Ministerial N° 460-2013–ED que modifica la Directiva N° 018-2013-MINEDU/VMGP-DIGEDD, pues ambos dispositivos legales regulan el Concurso de Acceso a Cargos de Director y Subdirector de Instituciones Educativas Públicas de Educación Básica Regular, toda vez que afecta mi condición de Director nombrado en la Plaza Directiva correspondiente a la Institución Educativa del nivel Primaria N° 2036 “María Auxiliadora”; jurisdicción de la UGEL 02, contraviniendo o transgrediendo el literal d) del numeral 10 y 25 del Art. 37° (derecho al trabajo y otros derechos) de la Ley N° 28237, Código Procesal Constitucional, tales como el literal d) del numeral 24) del artículo 2° de la Constitución Política (el principio de legalidad), en concordancia con el numeral 3) del artículo 139° del cuerpo legal precitado (la observancia del debido proceso y tutela jurisdiccional).

b).- Pretensión subordinada: CONSECUENTEMENTE, se disponga la reposición del estado de las cosas a la situación anterior de la violación constitucional, declarando por tanto mi permanencia en el cargo de Director hasta proceder con la evaluación del Desempeño Laboral en el Cargo, conformo lo dispone la Ley N° 29944, en sus Art. 33°, 35° y 38°.  

III.- FUNDAMENTOS DE HECHO:

PRIMERO: que, es el caso señor Juez, que el accionante viene ejerciendo el cargo de Director desde el año 1995 en mérito a concurso público y mediante la resolución Directoral Sub Regional N° XYXYXYX de fecha 29 de abril de 1995. Asimismo, mediante resolución directoral N° 0165 de fecha 31 de enero del 2002 fui ratificado como director titular mediante concurso público, A la fecha soy director de la Institución Educativa del Nivel Primaria de menores Nº 2053 “Maríluz Auxiliada” en atención al proceso de reasignación de directivos que determinó la emisión de la Resolución Directoral N° XYXYXYXY, de fecha 20/02/2003. Enfatizo que el Cargo al que accedí fue vía concurso público.

 SEGUNDO: Que, por otra parte, con fecha 26 de noviembre del 2012, se pública en el Diario Oficial “El Peruano”, la Ley N° 29944, Ley de Reforma Magisterial que establece en su Decima Sexta Disposición Complementaria, Transitoria y Final la derogatoria de:

“…las Leyes 24029, 25212, 26269, 28718, 29062 y 29762 y déjanse sin efecto todas las disposiciones que se opongan a la presente Ley, sin perjuicio a lo establecido en las disposiciones complementarias, transitorias y finales, sétima y décima cuarta de la presente Ley”;

De tal forma se incorpora de forma automática a los docentes y directivos al régimen laboral regulado por la acotada Ley N° 29944.

TERCERO: Que, con fecha 3 de mayo del 2013, se pública en el Diario Oficial “El Peruano”, el Decreto Supremo N° 004-20013-ED, Reglamento de la Ley de Reforma Magisterial”; norma que establece en la Décima Primera Disposición Complementaria la adecuación de cargos anteriores a la Ley al consignar:

“Todos los nombramientos y designaciones a cargos que se hayan efectuado por disposición de normas anteriores que ya no estén vigentes, serán adecuados a los cargos de las áreas de desempeño laboral establecidas en la Ley. En el caso que el cargo haya dejado de existir el profesor será reubicado como profesor de aula o por horas, de acuerdo a su formación inicial y especialización debidamente certificada”.

CUARTO: Que, estando a la norma glosada, se deduce que el Directivo nombrado en los regímenes regulados por las leyes derogadas, tales como la Ley N° 24029 y su modificatoria N° 25212, Ley del Profesorado, y la Ley 29062, Ley de la Carrera Pública Magisterial, fueron incorporados automáticamente al cargo del Área de Desempeño Laboral correspondiente al de Gestión Institucional[1]. 

QUINTO: Que, al respecto, el Art. 32º de la Ley Nº 29944 establece que:

“El Ministerio de Educación, en coordinación con los gobiernos regionales, convoca a concurso para el acceso a cargos, cada dos años, los que se implementan en forma descentralizada, de acuerdo a normas, especificaciones técnicas y criterios de buen desempeño exigibles para cada cargo”.

Téngase en cuenta que el Art. 35º del Capítulo VII que regula el ACCESO AL CARGO, de la acotada Ley, precisa:

“Los cargos del Área de Gestión Institucional son los siguientes:

(…)

d) Directivos de Institución Educativa”

Cargo al que puede acceder el profesor, conforme lo indica el Art. 33° del Decreto Supremo N° 004-2013-ED, “…por concurso y por un período de tres años”. Agrega esta misma norma, que “…Al término del período de gestión es evaluado para determinar su continuidad en el cargo o su retorno al cargo docente…”. La norma distingue dos situaciones de hecho, el ACCESO a una plaza vacante y la PERMANENCIA en el cargo, esta situación última depende de la evaluación del desempeño laboral, conforme lo indica el Art. 38° de la Ley N° 29944. Establece la norma, una convocatoria para concurso de acceso a cargos Directivos en aquellas plazas vacantes, más no para las plazas Directivas que están ocupados por nombramiento o designación, que por mandato legal han sido adecuadas al Cargo del Área de Gestión Institucional, Décima Primera Disposición Complementaria del Decreto Supremo N° 004-2013-ED.

SEXTO: Las normas precitadas, es decir, los artículos 32º y 35º de la Ley Nº 29944, que son parte de la motivación jurídica de la Resolución Ministerial 0262-2013-ED que aprueba la Directiva Nº 018-2013-MINEDU/VMGP-DIGEDD, y la Resolución Ministerial N° 460-2013–ED que modifica la Directiva N° 018-2013-MINEDU/VMGP-DIGEDD. La ley N° 29944 faculta al Ministerio de Educación a convocar a Concurso Público cada dos años para acceder a cargos de directores y subdirectores; concurso en el que participan los docentes que responde al Área de Desempeño Laboral de Gestión Pedagógica. Convocatoria que no comprende a Directores y Subdirectores nombrados o designados, pues se estaría actuado, repito, en contra de lo establecido en el Art. 33° de la Ley N° 29944, esto es que:

“…Al término del período de gestión es evaluado para determinar su continuidad en el cargo o su retorno al cargo docente”.

SÉPTIMO: Mediante Resolución Ministerial Nº 0262-2013-ED, de fecha 29 de mayo de 2013, se aprueba la Directiva Nº 018-2013-MINEDU/VMGP-DIGEDD y en fecha 18 de setiembre del 2013 se publica la Resolución Ministerial N° 460-2013–ED que modifica la Directiva N° 018-2013-MINEDU/VMGP-DIGEDD, estableciendo las Normas para el Concurso de Acceso a Cargos de Director y Subdirector de Instituciones Educativas Públicas de Educación Básica Regular-2013; norma que en su finalidad se refiere:

“Establecer los lineamientos para la organización, implementación y ejecución del concurso para el acceso a las cargos de director y subdirector de instituciones públicas de Educación Básica Regular actualmente ocupados en calidad de nombrados o designados”.

Fluye de la norma citada, una finalidad sustentada en lo regulado por los Art. 32° y 35° de la citada Ley N° 29944; normas referidas a la convocatoria para el acceso al cargo de desempeño laboral del área de gestión institucional; pero contraviniendo lo previsto por el Art. 33°, esto es la evaluación para la continuidad en el cargo, y el Art. 38°, referida a la evaluación del desempeño en el cargo. Esta incongruencia normativa, no ha observado, analizado y actuado desde el contenido de la Décima Primera Disposición Complementaria del Decreto Supremo N° 004-2013-ED, referida a la adecuación de cargos anteriores a la Ley.

OCTAVO: En efecto, esta convocatoria de forma ilegal al Concurso Público para ACCEDER a plazas Directivas ocupadas, demuestra que el Ministerio de Educación afecta los principios invocados en el introito de la demanda, al incumplir temerariamente lo regulado por el Art. 38º de la tantas veces citada Ley 29944, que prescribe:

“El desempeño del profesor en el cargo es evaluado al término del periodo de su gestión. La aprobación de esta evaluación determina su continuidad en el cargo y la desaprobación, su retorno al cargo docente. (…)”.

La norma precitada, no regula el desconocimiento o la nulidad del cargo que he venido ostentando, por el contrario, como ya se dijo, evalúa la continuidad o no en el cargo en el que me encuentro ocupando, no por decisión personal, sino por mandato expreso del Reglamento de Ley de Reforma Magisterial, que dispuso adecuar mi situación laboral anterior a la Ley. En tal sentido, tengo el derecho y tiene la obligación imperativa la emplazada de proceder conforme a lo establecido por el acotado Art. 38° de la Ley.

NOVENO: Que, en otro términos señor Juez, el Ministerio de Educación lejos de desconocer  el cargo de Director que ostento en calidad de nombrado y someterme nuevamente a concurso público para acceder al cargo de Director, el cual ya lo tengo, debería convocar a la Evaluación del Desempeño Laboral para directores y subdirectores, considerando la adecuación al  cargo, a fin de determinar la continuidad en el cargo que se ocupa o su reubicación al de docente, conforme lo establece el Art. 38° de la Ley.

DÉCIMO: Que, no existe duda alguna para el suscrito, que la Directiva cuestionada, aprobada por la Resolución Ministerial Nº 0262-2013-ED y modificada por la Resolución Ministerial N° 460 – 2013 - ED, afecta la legalidad y el debido proceso, vulnerándose derechos laborales amparados por la propia Ley N° 29944 en sus Arts. 32°, 33°, 35 y 38°, que imperativamente regulan el ACCESO Y CONTINUIDAD EN EL CARGO, considerando la evaluación para  acceso al cargo; el cargo y periodo de gestión; cómo se accede al cargo; y la evaluación del desempeño en el cargo. Preceptos normativos que ha sido desnaturalizados, vulnerados y/o afectados por la convocatoria realizada mediante la Directiva Nº 018-2013-MINEDU/VMGP-DIGEDD, aprobada Resolución Ministerial Nº 0262-2013-ED, y su modificatoria la Resolución Ministerial N° 460 – 2013 - ED.

DÉCIMO PRIMERO: Asimismo, la citada Directiva colisiona y/o violenta el contenido del Art. 103° de la Constitución Política, modificado por la Ley de Reforma Constitucional N° 28389, que establece: (…)

“La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo”.

En tanto es así, la norma aplicable al recurrente para evaluar el desempeño en el cargo y la continuidad en él, se encuentran reguladas en la Ley N° 29944 y su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N° 004-2013-ED. No está permitido entonces por Constitución Política y la Ley, el procedimiento que regula o establece la Directiva aprobada por la Resolución Ministerial Nº 0262-2013-ED, toda vez que hace una convocatoria para el acceso a plazas directivas ocupadas, obviando que en este caso lo correcto, legal y justo es la evaluación para tratar sobre la continuidad o no en el cargo.

Esta inobservancia implica que no se tiene en cuenta la teoría de los hechos cumplidos cuando favorece al trabajador; teoría, que según lo ha sentenciado el Tribunal Constitucional, significa que la ley despliega sus efectos desde el momento en que entra en vigor, debiendo ser aplicada a toda situación subsumible en el supuesto de hecho.

DÉCIMO SEGUNDO: En el extremo de la vulneración y/o agresión se encuentra el principio de legalidad[2], previsto y reconocido en el literal d) del inciso 24 del Art. 2° de la Constitución Política, pues no se observa y aplica lo expresamente regulado por la Ley N° 29944, afectando la amparada teoría de los hechos cumplidos, en desmedro de un Estado de Derecho. Asimismo, se ha vulnerado el principio al debido proceso[3], cautelado por el artículo 139° inciso 3 de la Constitución, que deviene en un derecho continente, puesto que comprende, a su vez, diversos derechos fundamentales de orden procesal. A este respecto, el Tribunal Constitucional ha afirmado lo siguiente:

 “(...) su contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de garantías, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, que en conjunto garantizan que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre inmerso una persona, se realice y concluya con el necesario respeto y protección de todos los derechos que en él puedan encontrarse comprendidos. (STC 7289-2005-AA/TC, FJ 5.)

Al respecto, es importante precisar que, el Tribunal Constitucional ha reconocido en este derecho una dimensión sustancial, de modo tal que el juez constitucional está legitimado para evaluar la razonabilidad y proporcionalidad de las decisiones sea cual fuere la entidad que las emita.

DÉCIMO TERCERO: Que, finalmente, debo advertir señor Juez, la presente demanda se sustenta en una violación de mis  derechos constitucionales y del Estado de Derecho, es pertinente recordar que el Tribunal constitucional peruano ha precisado en  reiterada línea jurisprudencial (STC N.° 2593-2003-AA/TC) que, para ser objeto de protección a través de los procesos constitucionales, la amenaza de violación de un derecho constitucional debe ser cierta y de inminente realización; es decir, el perjuicio debe ser real, efectivo, tangible, concreto e ineludible, excluyendo del amparo los perjuicios imaginarios o aquellos que escapan a una captación objetiva. En consecuencia, para que sea considerada cierta, la violación o amenaza debe estar fundada en hechos reales, y no imaginarios, y ser de inminente realización, esto es, que el perjuicio ocurra en un futuro inmediato, y no en uno remoto. A su vez, el perjuicio que se ocasione en el futuro debe ser real, pues tiene que estar basado en hechos verdaderos; efectivo, lo cual implica que inequívocamente menoscabará alguno de los derechos tutelados; tangible, esto es, que debe percibirse de manera precisa; e ineludible, entendiendo que implicará irremediablemente una violación concreta. Situación o exigencia que se acredita al compulsar los Arts. 32, 33, 35 y 38 de la Ley N° 29944, la Décima Primera Disposición Complementaria del Decreto Supremo N° 004-2013-ED vs la Directiva, aprobada por la Resolución Ministerial Nº 0262-2013-ED más la Resolución Ministerial N° 460-2013–ED que modifica la Directiva N° 018-2013-MINEDU/VMGP-DIGEDD.

DÉCIMO TERCERO: Teniendo en cuenta lo expuesto, debemos expresar primero que el derecho al trabajo es un derecho reconocido por el Art. 22º de la Constitución Política del Estado al señalar:

“El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona”

 Siendo que su contenido esencial implica dos aspectos, conforme lo ha desarrollado el Tribunal Constitucional en el Fundamento Jurídico Nº 12 de la Sentencia recaída en el Expediente Nº 1124-2001-AA/TC:

“(…) El acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido por causa justa, cabe precisar que, en el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades del Estado. (…)”.

Que, adicionalmente, consideramos que el derecho al trabajo no solo supone el deber del Estado de promover condiciones necesarias para que las personas accedan a un puesto de trabajo, sino que también que las condiciones laborales que consagre la legislación laboral (sea del sector público o privado) no sean reducidas o eliminadas por una norma posterior, afectando los derechos de los trabajadores (en este caso, los Directivos). Lo expuesto se traduce en el principio laboral de condición más beneficiosa que supone el mantenimiento de los derechos adquiridos por el trabajador, pese a la ulterior aprobación de una norma que con carácter de generalidad, establezca condiciones menos favorables que las disfrutadas a título individual. Como señala el Profesor Javier Neves Mujica:

“(…) se ha construido el principio de la condición más beneficiosa, que permite al trabajador mantener la ventaja alcanzada” ([4]).

A tal efecto, el Tribunal Constitucional ha señalado en el Fundamento Jurídico Nº 19 de la Sentencia recaída en el Expediente Nº 0008-PI/TC lo siguiente:

“De conformidad con lo que dispone el artículo 23 de la Constitución, el Estado asume las siguientes responsabilidades con relación al trabajo: (…) – Asegurar que ninguna relación laboral limite el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconozca ni rebaje la dignidad del trabajador (…)”

En ese sentido, el Estado (a través del Ministerio de Educación pretende aplicar la Directiva Nº 018-2013-MINEDU/VMGP-DIGEDD) vulnera mi derecho al trabajo, con la convocatoria a concurso público de ACCESO al cargo de Director, a sabiendas que este proceso no es legal, máxime si menoscaba mi dignidad de Director, al intentar despojarme de mi cargo sin haber procedido conforme lo establece los Art. 33°, 35 y 38° de la Ley N° 29944.

III.        FUNDAMENTOS DE DERECHO:

Que, a efectos de admitirse y tramitarse la demanda de amparo tenga en cuenta además los fundamentos de derecho que seguidamente invoco:

3.1.- Que, la Constitución Política del Perú en su artículo 200º, inciso 2), señala que:

“La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución”.

En el mismo sentido el artículo 2º del Código Procesal Constitucional establece que:

“Los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data proceden cuando se amenacen o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de violación, ésta debe ser cierta y de inminente realización…”.

Que de lo expuesto en los artículos citados, resulta que es requisito sine quanon para la procedencia del amparo, la existencia de algún hecho u omisión concreto de parte del demandado que vulnere o amenace los derechos constitucionales del accionante. Se requiere además, como se da en la presente situación, que la vulneración de los derechos sea cierta y de inminente realización.

Las exigencias de la normas precitadas para la admisión y resolución de un proceso de amparo, se encuentran cumplidas y acreditadas con el acto administrativo, esto es, la  Directiva Nº 018-2013-MINEDU/VMGP-DIGEDD, que vulnerando los principios constitucionales de principio de legalidad y debido proceso, al afectar mi nombramiento ilegalmente en el Cargo de Director que se corrobora, mediante la Resolución directoral N° 0659 – 19995 DUGEL 06 y lo expresamente establecido en la Décima Primera Disposición Complementaria del Decreto Supremo N° 004-2013-ED.

3.2.- En la Ley N° 28237 “Código Procesal Constitucional”, sus artículos siguientes:

• Artículo II del Título Preliminar, son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.
• Artículo 15°, por cuanto la finalidad del recurrente con la interposición de la presente medida cautelar es la de suspender el acto violatorio de mi derechos constitucionales invocados y se reponga la situación de hecho anterior a la existencia de los actos violatorios.

·         Artículo 37º, según el cual el amparo procede en defensa de los siguientes derechos: 10) Al trabajo y 25) “Los demás que la Constitución reconoce”.

·         Artículo 39°, que permite interponer demanda de amparo, a cualquier persona cuando se trate de amenaza o violación de derechos difusos que gocen de reconocimiento constitucional.

·         Artículo 46°, numeral 2) respecto a la “EXCEPCIONES AL AGOTAMIENTO DE LA VIA PREVIA”, el inciso 4) del Art. 5º de la Ley Nº 28237 - Código Procesal Constitucional, establece como causal de improcedencia de las acciones de garantía (incluyendo la presente), el no agotamiento de las vías previas, salvo en los supuestos previstos en el citado Código. En el caso del proceso de acción de amparo, las excepciones a esta causal de improcedencia, están reguladas en el Art. 46º de la norma citada, que señala lo siguiente:

“Art. 46º.- Excepciones al agotamiento de las vías previas.- No será exigible el agotamiento de las vías previas si:

1)  Una resolución, que no sea la última en la vía administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida;

2)  Por el agotamiento de la vía previa la agresión pudiera convertirse en irreparable;

3)  La vía previa no se encuentra regulada o ha sido iniciada innecesariamente por el afectado; o

4)  No se resuelve la vía previa en los plazos fijados para su resolución.” (subrayado agregado).

Las vías previas están relacionadas con el conocimiento y solución de un conflicto de intereses a un nivel pre-judicial, implicando su exigencia que el supuesto afectado en sus derechos, antes de someter la cuestión al órgano jurisdiccional debe recurrir previamente ante el supuesto agresor y agotar todos los recursos establecidos para enervar y atacar los efectos del acto que ocasiona la afectación ([5]). Sin embargo, dicho principio general tiene sus excepciones, debido a que la finalidad de solicitar el agotamiento de las vías previas obedece a la necesidad que el Juzgador no intervenga en determinados supuestos.

En efecto, aplicando el anterior criterio doctrinal en la interpretación del inciso 3) del Art. 46º del Código Procesal Constitucional, debemos concluir que dicha excepción al agotamiento de vías previas supone que el afectado por la agresión constitucional no deberá ir a la vía previa.

IV.        MONTO DEL PETITORIO.

Debido a la naturaleza de la pretensión no es cuantificable en dinero.

V.           DE LA VÍA PROCEDIMENTAL.

A la presente le corresponde la vía procedimental especial del proceso constitucional de amparo previsto en el Código Procesal Constitucional.

VI.- MEDIOS PROBATORIOS.

     Que, a fin de acreditar todos y cada uno de los fundamentos expuestos en el texto de la presente Demanda, adjuntamos a la presente lo siguiente:

a.    El mérito de la copia de la Resolución Directoral N°  XUXUXUXYXYX, fecha 19/04/1995 que nombra al recurrente en el cargo de Director; resolución directoral N° 0165 del 31/01/2002 que ratifica, mediante concurso público como director al suscrito; resolución directoral N° 1211 de fecha 20/02/2013 que reasigna al suscrito en la institución educativa N° 2036 “María Auxiliadora” lugar donde me encuentro laborando actualmente también en calidad de director nombrado.

b.   El merito de la Directiva Nº 018-2013-MINEDU/VMGP-DIGEDD, que acredita implementar de con240curso público, afectando mi permanencia en la plaza que ocupo en calidad de nombrada.

c.    El mérito de la Resolución Ministerial N° 460 – 2013 - ED, que viabiliza implementar de concurso público, afectando mi permanencia en la plaza que ocupo en calidad de nombrado.

d.   El mérito de las boletas de pago que prueba mi condición de Director de la I.E., con jornada laboral de 40 horas cronológicas semanales.

VII.- ANEXOS. –

ANEXO   1.A.- Copia de mi Documento Nacional de Identidad.

ANEXO 1.B.- Copia de las resoluciones Directorales que corroboran el hecho de que soy director nombrado

ANEXO 1.C.- Copia de la boletas de pago

ANEXO 1.D.- Copia de la Resolución Ministerial N° 262 – 2013- ED que aprueba la Directiva Nº 018-2013- MINEDU/VMGP-DIGEDD

ANEXO 1.E.- Copia de la Resolución Ministerial Nº 460-2013-MINEDU/VMGP-DIGEDD

ANEXO 1.F.- Copia de dos juegos de demanda, para notificar a la emplazada. 

POR LO EXPUESTO:

A UD. SEÑOR JUEZ PEDIMOS: Se sirva admitir a trámite la presente Demanda de Acción de Amparo Constitucional; y en consecuencia, en su oportunidad, declararla FUNDADA por ser de estricta Justicia Constitucional.

PRIMER OTROSÍ DECIMOS: Que, al amparo de lo dispuesto en el Art. VIII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, solicitamos a vuestro Despacho suplir las deficiencias procesales en que pudiésemos haber incurrido involuntariamente, en aplicación del Principio General del Derecho Procesal IURA NOVIT CURIAE, aplicable a la presente solicitud.

SEGUNDO OTROSÍ DECIMOS: Que, al amparo de lo dispuesto en el Art. 80° del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente al presente proceso constitucional, venimos a otorgar representación procesal los Letrados que autorizan el presente Escrito: XYXYXYXYXY, confiriéndoles al efecto las facultades generales de mandato contenidas en el Art. 74° del mismo cuerpo de leyes. Conforme a lo dispuesto en el antes citado Art. 80° del Código Procesal Civil, los suscritos declaran expresamente estar instruido debidamente de las facultades que mediante el presente acto procesal están confiriendo. 

Lima, 04 de octubre del 2013 

---

[1] Art. 12° de la Ley 29944.- Área de Desempeño Laboral: (…) b) Gestión institucional: Comprende a los profesores en ejercicio de los cargos de Director de Unidad de Gestión Educativa Local (UGEL), Director o Jefe de Gestión Pedagógica, Especialista en Educación de las diferentes instancias de gestión educativa descentralizada, director y Subdirector de institución educativa.

 

[2] Fundamento 15 EXP. N.° 3741-2004-AA/TC

En ese sentido, el principio de legalidad en el Estado constitucional no significa simple y llanamente la ejecución y el cumplimiento de lo que establece una ley, sino también, y principalmente, su compatibilidad con el orden objetivo de principios y valores constitucionales; examen que la administración pública debe realizar aplicando criterios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad. Esta forma de concebir el principio de legalidad se concretiza, por ejemplo, en el artículo III del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, cuando señala que la actuación de la administración pública tiene como finalidad la protección del interés general, pero ello sólo es posible de ser realizado «(...) garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en general» (énfasis agregado).

 

[3] Fundamento 8) Exp. N.º 01412-2007-PA/TC

Como ya lo ha expresado el Tribunal Constitucional en abundante y sostenida jurisprudencia el debido proceso está concebido como el cumplimiento de todas las garantías y normas de orden público que deben aplicarse a todos los casos y procedimientos, en cuyo seno se alberga los actos administrativos, a fin de que las personas estén en la posibilidad de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado o de los particulares que pueda afectarlos. Queda claro, entonces, que la cláusula fundamental contenida en el artículo 139.3 de la Constitución Política del Perú, no es “patrimonio” exclusivo de los procesos jurisdiccionales, sino que el respeto del contenido del debido proceso se hace extensivo a los procesos administrativos públicos (como es el caso de autos) o privados

([4])            NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Lima: ARA Editores, 1997. P. 145.

([5])            HEREDIA MENDOZA, Madeleine. Naturaleza Procesal de la Acción de Amparo. Lima: Cultural Cusco, 1995. P. 109.

 

 

 

SEGUIDAMENTE SE LES OFRECE LA MEDIDA CAUTELAR...

 

 

EXPEDIENTE No         :

ESPECIALISTA   :

CUADERNO        : MEDIDA CAUTELAR

SUMILLA             : MEDIDA INNOVATIVA    

SEÑOR JUEZ CONSTITUCIONAL DE LIMA

XYXYXYXYXYXY, identificado con D.N.I. N° XYXYXYXYX, indicando domicilio real XYXYXYXYX, DIRECTOR NOMBRADO de la Institución Educativa del nivel de Primaria N° 2036 “María Auxiliadora”, jurisdicción de la UGEL 02, señalando domicilio procesal XYXYXYXYX; a Ud. atentamente digo:

I.       VÍA PROCEDIMENTAL Y RELACIÓN JURIDICA PROCESAL.-

En vía de PROCESO CAUTELAR solicito se dicte MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA a favor del solicitante y se dicte sentencia declarando la inaplicación en mi caso de la Directiva Nº 018-2013-MINEDU/VMGP-DIGEDD, aprobado mediante la Resolución Ministerial Nª 0262-2013-ED y la Resolución Ministerial N° 460-2013–ED de fecha 18/09/2013 que modifica la Directiva N° 018-2013-MINEDU/VMGP-DIGEDD, pues ambos dispositivos legales regulan el Concurso de Acceso a Cargos de Director y Subdirector de Instituciones Educativas Públicas de Educación Básica Regular, toda vez que afecta mi condición de Director nombrado en la Plaza Directiva correspondiente a la Institución Educativa del nivel Primaria N° 2036 “María Auxiliadora”; jurisdicción de la UGEL 02., contraviniendo o transgrediendo el literal d) del numeral 10 y 25 del Art. 37° (derecho al trabajo y otros derechos) de la Ley N° 28237, Código Procesal Constitucional, tales como el literal d) del numeral 24) del artículo 2° de la Constitución Política (el principio de legalidad), en concordancia con el numeral 3) del artículo 139° del cuerpo legal precitado (la observancia del debido proceso y tutela jurisdiccional).

II.                PETITORIO:

Que, en ejercicio al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva con sujeción a un debido proceso y a tenor de lo dispuesto por el Artículo 15° de la Ley Nº 28237, Código Procesal Constitucional, que establece que se pueden conceder medidas cautelares en el proceso de amparo cuando el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensión, acudimos a su Despacho, a fin de solicitar MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA  declarando inaplicable a mi persona lo regulado por la Directiva N° 018-2013-MINEDU/VMGP-DIGEDD aprobado mediante la Resolución Ministerial Nª 0262-2013-ED y la Resolución Ministerial N° 460-2013–ED de fecha 18/09/2013 que modifica la Directiva N° 018-2013-MINEDU/VMGP-DIGEDD, que contienen las normas para el Concurso de Acceso a cargos de Director y Subdirector de Instituciones Educativas públicas, respecto a la plaza de Director de la Institución Educativa N° 2036 de la Jurisdicción de la UGEL.02-San Martín de Porres, toda vez que se amenaza de manera cierta e inminente poner a concurso el cargo y plaza que ostento; debiendo pronunciarse por la vigencia del nombramiento dispuesto mediante resolución directoral señalada.

III.             - NOMBRE Y DIRECCIÓN DE LA EMPLAZADA:

Emplazamos a las siguientes entidades:

-          Ministerio de Educación, vía su Procurador Público para Asuntos Judiciales, con domicilio en el Jr. Sánchez Cerro N° 2150, Jesús María, Lima; y

-          Al órgano ejecutor, Unidad de Gestión Educativa Local Numero 02 – en adelante UGEL.02, sito en Jr. Antón Sánchez Nº 202 - San Martín de Porres – Lima (Altura del Parque del Trabajo) Teléfono Nº 481-3682

IV.              DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES VULNERADOS:

La presente medida cautelar se solicita por la eminente violación de nuestros derechos constitucionales como son:

-          El principio de legalidad;

-          El debido proceso; y

-          El derecho al trabajo.

V.                 FUNDAMENTOS DE HECHO:

PRIMERO: Que,  tal y conforme se acredita en el principal, el recurrente ha interpuesto demanda de amparo a fin de que se deje sin efecto la Directiva Nº 018-2013-MINEDU/VMGP-DIGEDD, aprobado mediante la Resolución Ministerial Nª 0262-2013-ED,  toda vez que vulnera mi derecho constitucional al trabajo, la estabilidad laboral y carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley como Director de la Institución Educativa XYXYXY conforme está acreditado con Resolución Directoral XYXYXYX que me reasigna también como director nombrado en atención al nombramiento obtenido mediante concurso público realizado en 1995.

SEGUNDO: Nuestra Carta Magna en su artículo 200º, inciso 2), señala que: “La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución”. En el mismo sentido el artículo 2º del Código Procesal Constitucional establece que: “Los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data proceden cuando se amenacen o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de violación, ésta debe ser cierta y de inminente realización…”.

TERCERO: Que de lo expuesto en los artículos citados, resulta que es requisito sine quanon para la procedencia del amparo, la existencia de algún hecho u omisión concreto de parte del demandado que vulnere o amenace los derechos constitucionales del accionante. Se requiere además, como se da en la presente situación, que la vulneración de los derechos sea cierta y de inminente realización.

CUARTO: Dado que la presente demanda se sustenta en la violación de mis derechos constitucionales, es pertinente recordar que el Tribunal constitucional peruano ha precisado en  reiterada línea jurisprudencial [STC N.° 2593-2003-AA/TC] que, para ser objeto de protección a través de los procesos constitucionales, la amenaza de violación de un derecho constitucional debe ser cierta y de inminente realización; es decir, el perjuicio debe ser real, efectivo, tangible, concreto e ineludible, excluyendo del amparo los perjuicios imaginarios o aquellos que escapan a una captación objetiva. En consecuencia, para que sea considerada cierta, la violación o amenaza debe estar fundada en hechos reales, y no imaginarios, y ser de inminente realización, esto es, que el perjuicio ocurra en un futuro inmediato, y no en uno remoto. A su vez, el perjuicio que se ocasione en el futuro debe ser real, pues tiene que estar basado en hechos verdaderos; efectivo, lo cual implica que inequívocamente menoscabará alguno de los derechos tutelados; tangible, esto es, que debe percibirse de manera precisa; e ineludible, entendiendo que implicará irremediablemente una violación concreta.

QUINTO: Que, en ese orden de ideas, debo manifestar que mediante Resolución Ministerial Nº 0262-2013-ED, su fecha 29 de mayo de 2013, se aprueba  la Directiva Nº 018-2013-MINEDU/VMGP-DIGEDD, denominada “Normas para el Concurso de Acceso a Cargos de Director y Subdirector de Instituciones Educativas Públicas de Educación Básica Regular-2013” aprobado mediante la Resolución Ministerial Nª 0262-2013-ED y la Resolución Ministerial N° 460-2013–ED de fecha 18/09/2013 que modifica la Directiva N° 018-2013-MINEDU/VMGP-DIGEDD. Dichas normas cuya legalidad se cuestiona, establece como finalidad: “Establecer los lineamientos para la organización, implementación y ejecución del concurso para el acceso a los cargos de director y subdirector de instituciones educativas públicas de Educación Básica Regular actualmente ocupados, en calidad de nombrados o designados”.

Finalidad y contenido de la Directiva en cuestión, que atenta, desnaturaliza y/o contraviene lo establecido en los Arts. 33°, 35 y 38° del Capítulo VII de la Ley N° 29944, Ley de Reforma Magisterial, amenazando con ocasionar un daño irreparable al suscrito, en el cargo que ocupo de Director de la Institución Educativa N° 2036, pues desconoce mi condición de nombrado como Directivo, y actualmente adecuado al Área de Desempeño Laboral de Gestión Institucional, conforme lo ha indicado la Décima Primera Disposición Complementaria del Decreto Supremo N° 004-2013-ED, Reglamento de la Ley de Reforma Magisterial.

SEXTO: En efecto, el Art. 32º de la Ley Nº 29944 establece que: “El Ministerio de Educación, en coordinación con los gobiernos regionales, convoca a concurso para el acceso a cargos, cada dos años, los que se implementan en forma descentralizada, de acuerdo a normas, especificaciones técnicas y criterios de buen desempeño exigibles para cada cargo”. Esta norma señor Juez, regula una convocatoria para acceso al cargo Directivo, y de ninguna forma una evaluación para tratar sobre la continuidad o no en el cargo; procedimiento último que corresponde a mi caso, toda vez que a la fecha ostento el cargo de Director de la Institución Educativa.

SÉPTIMO: Los Arts. 32º y 35º de la Ley Nº 29944, que justifica la Resolución Ministerial N° 0262-2013-ED, nos conduce a concluir que Ministerio de Educación está convocando a concurso público para  acceder a cargos directivos, el mismo que debe estar dirigido para aquellos profesores que quisieran ocupar cargos de directores o subdirectores. Situación en la que no me puedo encontrar, pues tendría contrasentido convocar a concurso público para acceder a cargos directivos a directores y subdirectores nombrados o designados; la Ley N° 29944, precisa al respecto con claridad meridiana, que nosotros los Directivos, seremos evaluados en cuanto a nuestro desempeño laboral para determinar nuestra continuidad o en su defecto volver al cargo de Gestión Pedagógica, es decir, a ser docentes.       

OCTAVO: Ahora bien, el Ministerio de Educación en aras de cumplir con su función de programas de mejoramiento del personal directivo del sector, debe proceder conforme a lo establecido por el Art. 38º de la Ley N° 29944, norma que dispone: “El desempeño del profesor en el cargo es evaluado al termino del periodo de su gestión. La aprobación de esta evaluación determina su continuidad en el cargo y la desaprobación, su retorno al cargo docente. (…)”.

Es decir, el Ministerio de Educación lejos de desconocer el cargo de director que ostento y someterme nuevamente a concurso público para acceder al cargo de director, afectando mis derechos constitucionales señalados en mi petitorio, debería de convocar a concurso público especialmente para directores y subdirectores (independientemente de si son nombrados o designados) a fin de determinar la continuidad en el cargo que se ocupa.

NOVENO: Que, en el presente caso, se advierte que se me quiere someter a un concurso publico para acceder al cargo de director, sin tenerse presente que en la actualidad ostento el cargo de Director nombrado, no pudiendo alcanzarme las pautas de la Directiva que se cuestiona, sin embargo se establece en su primer punto que la finalidad de dicho concurso es someter a concurso a directores y subdirectores nombrados y designados, hecho que transgrede mis derechos constitucionales al trabajo, de legalidad y del debido proceso.

Se pretende someterme a dicho concurso ilegal cuando, dado mi condición, se tendría que someterme a un concurso de ratificación en el cargo de director, y dado que dicho concurso están próximas a realizarse, la decisión final pondría en peligro los derechos constitucionales que demando.

DÉCIMO: El concurso público convocado para el acceso a los cargos de Director y Subdirector de instituciones educativas, actualmente ocupados en calidad de nombrados ha sido una decisión tomada por el Ministerio de Educación, va por encima de la Décima Primera Disposición Complementaria del Reglamento de la Ley de Reforma Magisterial aprobado mediante Decreto Supremo número 004-2013-ED.

Situación que podrá constatar señor Juez, de la lectura de la citada Directiva N° 018-2013-MINEDU/VMGP-DIGEDD, de donde fluye que se está sacando a concurso público las plazas de los Directores y Subdirectores que tengan la calidad de designados y/o nombrados; es decir, de un personal que alcanzó un status jurídico laboral permanente estable en virtud a dicho nombramiento. El nombramiento significa que ha cumplido con todos los requisitos que exigió en su momento la normatividad legal vigente, bajo la cual concursó y accedió al cargo el recurrente. Pues, de conformidad con el literal d) del artículo 35° de la propia Ley 29944, los cargos directivos de las instituciones educativas, son cargos a los que se accede por concurso, y ese requerimiento ya lo he cumplido, por lo que me corresponde en aplicación del Art. 38° de la Ley 29944, ser evaluado en mi desempeño laboral, a efectos de ver mi continuidad.

DÉCIMO PRIMERO: La decisión del Ministerio de Educación de sacar a concurso público la plaza de Director de la Institución Educativa N° 2036, que corresponde al actor, resulta inconstitucional puesto que, en primer lugar, a mérito de mi Resolución Directoral se debe tener en cuenta la Décima Primera Disposición Complementaria del Reglamento de la Ley de Reforma Magisterial, que establece que debo ser evaluado conforme a lo dispuesto por el Art. 38° de la Ley N° 29944, derecho que se ampara en lo previsto por el Art. 26 inciso 2 de nuestra Constitución Política, que se refiere a los Principios de la relación laboral, cuando expresa: En la relación laboral se respeta el siguiente principio: “El carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la Ley”.

DÉCIMO SEGUNDO: Que, el acto de convocatoria a concurso público en el caso concreto de autos, pese a que no exista fecha del examen, constituye una amenaza cierta e inminente, puesto que la citada Directiva está tocando sensiblemente mi situación laboral actual, puesto que resulta cierto y real que en el plazo establecido por la Resolución Ministerial N° 460 – 2013 – ED el Ministerio de Educación ya ha fijado un cronograma para ello; con lo cual se está poniendo en juego la estabilidad laboral del trabajador de manera frontal.

Que, con el concurso público para el acceso a dicha plaza se está contraviniendo el derecho constitucional al trabajo, y de impartir educación dentro de los principios constitucionales prescritos en el Arts. 15°, 22°, 23°, 24° y 26° inciso2) de la Constitución Política del Perú, artículo 37 inciso 16) y 18) del Código Procesal Constitucional, pues el derecho al trabajo implica dos aspectos: 1) El de acceder a un puesto de trabajo, y 2) El derecho a no ser despedido sino por causa justa.

DÉCIMO TERCERO: Finalmente, debo señalar que en todo caso, la convocatoria a concurso público de la plaza del cual soy el Director nombrado, está contraviniendo la Décima Primera Disposición Complementaria y Final del Reglamento de la Ley de Reforma Magisterial, esto es el Decreto Supremo número 004-2013-ED, cuando al referirse a la adecuación de cargos anteriores a la Ley expresa: " Todos los nombramientos y designaciones o cargos que se hayan efectuado por disposición de normas anteriores que ya no estén vigentes, serán adecuadas a los cargos de las áreas de desempeño laboral establecidas en la Ley. En el caso que el cargo haya dejado de existir, el profesor será reubicado como profesor de aula o por horas, de acuerdo a su formación inicial o especialización debidamente certificada".

De dicha disposición se colige que el cargo de Directivo, debería ser adecuada a la nueva nomenclatura conceptual de la nueva Ley, lo cual implica que, no es necesario que la demandada pretenda sacar a concurso dicha plaza, pues al hacerlo toma una decisión opuesta a la que señala dicha Disposición Complementaria. Es decir, en vez de sacarla a concurso, y considerando que se trata de una plaza ganada mediante concurso público, puede adecuarla dicha plaza al Área de Gestión Institucional, conforme prescribe el artículo 12 inciso b) de la Ley 29944.

VI.              FUNDAMENTO DE DERECHO:

Sustentamos la presente medida cautelar en lo dispuesto por las siguientes normas legales:

1. Conforme conoce el juzgado, el derecho al debido proceso sustantivo goza de una trascendencia tal, que se encuentra reconocida en el Art. 139° inciso 3 de la Carta Magna y regulado por distintas normas sustantivas.
2. Del mismo modo, el derecho al debido proceso sustantivo otorga al titular del mismo el ejercicio de ciertas facultades, como son la referida a la defensa de su derecho ante cualquier amenaza que perturbe el ejercicio del mismo por parte de cualquier tercero, toda vez que las facultades que otorga la Ley a las Autoridades Administrativas, no pueden ser ejercidas de un modo absoluto y arbitrario, ajenos a los derecho de legalidad, del debido proceso y de trabajo, pues si no se convierten en ilegítimas e injustas como en el presente caso en que se intenta violentar estos derechos.
3. En la Ley  N° 28237 “Código Procesal Constitucional”, en sus artículos siguientes:

• Artículo II del Título Preliminar, son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.
• Artículo 15°, por cuanto la finalidad del recurrente con la interposición de la presente medida cautelar es la de suspender el acto violatorio de mi derechos constitucionales invocados y se reponga la situación de hecho anterior a la existencia de los actos violatorios.

·         Artículo 37º, según el cual el amparo procede en defensa de los siguientes derechos: numeral 8) Al trabajo y 25) Los demás que la Constitución reconoce.

·         Artículo 39°, que permite interponer demanda de amparo, a cualquier persona cuando se trate de amenaza o violación de derechos difusos que gocen de reconocimiento constitucional.

·         Artículo 46° numeral 2), respecto a la “EXCEPCIONES AL AGOTAMIENTO DE LA VIA PREVIA”, que establece: “Por el agotamiento de la vía previa la agresión pudiera convertirse en irreparable”. Lo que significa, que la ejecución del ilegal acto administrativo, afectaría de forma irreparable la precepción de mi remuneración y la ubicación de mi cargo en la I.E.

4. SUPLETORIAMENTE EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL, en sus norma que cito:

§  Artículo 608°, que regula la oportunidad y finalidad del proceso cautelar; norma que precisa que todo Juez, puede ha pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o DENTRO DE ÉSTE, destinada asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva.

§  Artículo 612°, que establece que toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable.

§  Artículo 674°, que dispone que Excepcionalmente, por necesidad impostergable del que pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecución anticipada de lo que el Juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o sólo en aspectos sustanciales de ésta.

§  Artículo 682° (referida a la medida cautelar innovativa, conforme a la cual, ANTE LA INMINENCIA DE UN PERJUICIO IRREPARABLE, puede el Juez dictar la medida destinada a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda.

VII.           REQUISITOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES:

1)   APARIENCIA EN EL DERECHO:

a)    Está acreditado con la Directiva N° 018-2013-MINEDU/VMGP-DIGEDD y Resolución Ministerial N° 460 – 2013 – ED, que consignan y establecen fecha y cronograma del proceso ilegal constituye una amenaza cierta e inminente, puesto que la citada Directiva amenaza mi situación laboral actual, puesto que resulta cierto y real que en el más próximo plazo el Ministerio de Educación fijará fecha para ello; con lo cual se está poniendo en juego la estabilidad laboral de manera frontal.

b)   Asimismo, la acotada Directiva contraviene la Décima Primera Disposición Complementaria y Final del Reglamento de la Ley de Reforma Magisterial, esto es el Decreto Supremo número 004-2013-ED, cuando al referirse a la adecuación de cargos anteriores a la Ley expresa: " Todos los nombramientos y designaciones o cargos que se hayan efectuado por disposición de normas anteriores que ya no estén vigentes, serán adecuadas a los cargos de las áreas de desempeño laboral establecidas en la Ley. En el caso que el cargo haya dejado de existir, el profesor será reubicado como profesor de aula o por horas, de acuerdo a su formación inicial o especialización debidamente certificada"; y con ella los Arts. 33°, 35° y 38° de la Ley N° 29944.

2)   PELIGRO DE DEMORA

a)    En tanto a la necesidad de la tutela inmediata de una decisión preventiva por existir peligro en la demora o periculum in mora, se cumple al tratarse de un inminente daño irreparable, toda vez que no sólo afectaría la posesión en cargo, sino también originaría un aparente derecho para un tercero, que se vería afectado con la sentencia del principal.

b)   El Tribunal Constitucional al respecto ha señalado que: “Como declara Francesco Carnelutti, ´[...] la pretensión se resuelve en hacer valer un derecho y el derecho se propone como objeto de la pretensión [...]´. EN TAL SENTIDO, SERÍA CARENTE DE LÓGICA RECHAZAR UN PRONUNCIAMIENTO DE FONDO O, LO QUE ES PEOR, EMITIR UNO EN CONTRA, CUANDO ESTÁ EVIDENCIADA EN LOS HECHOS LA VULNERACIÓN DE UN DERECHO, y se entiende que lo que se busca es la protección o restauración del mismo, aun cuando el petitorio se plantee de manera incorrecta. En ese orden de ideas, en caso de que la pretensión no represente per se el derecho sustantivo que se invoca en la demanda, y devenga simple y llanamente un acto de declaración de voluntad, se encuentra plenamente justificado (e incluso avalado legalmente) la actuación del Tribunal Constitucional para hacer valer la protección del derecho que realmente surge del análisis del caso”-Fundamento 16, EXP. N.° 0569-2003-AC/TC-LIMA (negrita, subrayado y mayúsculas es nuestro).

c)    El peligro en la demora es la constatación por parte del Juez, que si no concede de inmediato la medida cautelar a través de la cual garantice el cumplimiento del fallo definitivo es factible que éste jamás se ejecute con eficacia siendo necesario por ello, que su despacho dicte la medida cautelar en forma inmediata a fin de evitar daño ulterior, pues durante el lapso de tiempo en que el juzgado ventile la causa y falle a nuestro favor nuestro periodo de suspensión puede haber concluido, causándose una violación de mis derechos constitucionales.

3)   ADECUACION O RAZONABILIDAD DEL PEDIDO CAUTELAR PARA ASEGURAR LA PRETENSIÓN:

a)    Que, la única forma de detener el inminente perjuicio señalado a vuestro Despacho, es disponiendo la suspensión del acto administrativo, hasta la culminación del proceso principal.

b)   Al respecto debe tenerse en cuenta que el máximo intérprete del derecho, ha señalado: “El principio de razonabilidad o proporcionalidad es consustancial al Estado Social y Democrático de Derecho, y está configurado en la Constitución en sus artículos 3º y 43º, y plasmado expresamente en su artículo 200°, último párrafo. Si bien la doctrina suele hacer distinciones entre el principio de proporcionalidad y el principio de razonabilidad, como estrategias para resolver conflictos de principios constitucionales y orientar al juzgador hacia una decisión que no sea arbitraria sino justa; puede establecerse, prima facie, una similitud entre ambos principios, en la medida que una decisión que se adopta en el marco de convergencia de dos principios constitucionales, cuando no respeta el principio de proporcionalidad, no será razonable. En este sentido, EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD PARECE SUGERIR UNA VALORACIÓN RESPECTO DEL RESULTADO DEL RAZONAMIENTO DEL JUZGADOR EXPRESADO EN SU DECISIÓN,…”-(Expediente N° 2192-2004-AA/TC, Fundamento 15)-(resaltado nos corresponde).

c)    Que, asimismo el Art. 682° del Código Procesal Civil, prescribe que “Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a reponer un Estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que se concederá sólo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la Ley”.

d)   Que, la Medida Cautelar solicitada en autos reúne los requisitos de admisibilidad y procedencia establecidos en el Art. 610° del Código Procesal Civil, norma aplicable al caso de conformidad con el último párrafo del Art. 15° del Código Procesal Constitucional, resultando obligación del Juzgador evaluar si de los fundamentos y prueba anexa se considera verosímil el derecho invocado y necesaria la decisión cautelar preventiva por constituir peligro en la demora lo cual justificaría de la Medida Cautelar solicitada o en la forma que se considere adecuada

VIII.        CONTRACAUTELA:

Carece de objeto pronunciarnos sobre este punto

IX.       ORGANO DE AUXILIO JUDICIAL:

Carece de objeto pronunciarnos sobre este punto

X.    VIA PROCEDIMENTAL:

El presente PROCESO CAUTELAR deberá tramitarse en la VÍA CAUTELAR

XI.              MEDIOS PROBATORIOS:

1.   El mérito de la copia de la Resolución Directoral N° XYXYXYXY emitido por la Sub Dirección Regional de Chachapoyas que dispone el nombramiento del recurrente como Director. Resolución Directoral N° XYXYXYXY, de fecha 31/01/2002 que resuelve ratificarme en el cargo de director nombrado mediante concurso público. Asimismo, la Resolución Directoral N° XYXYXYX de fecha 20/02/2013 que me reasigna a mi actual institución educativa en donde también ejerzo el cargo de director titular.

2.    El mérito de la boleta de pagos, que acredita la percepción de la remuneración en el cargo de Director de la Institución Educativa ya citada.

3.   El mérito a la Resolución Ministerial Nº 0262-2013-ED y Resolución Ministerial N° 460 – 2013 - ED, su fecha 29 de mayo de 2013, que aprueba la Directiva Nº 018-2013-MINEDU/VMGP-DIGEDD, normas que viene vulnerando lo preceptuado en los Arts. 33°, 35° y 38° de la Ley N° 29944, y la Primera Disposición Complementaria del Decreto Supremo N° 004-2013-ED.

XII.           ANEXOS:

1. A.       Copia del DNI.

1. B.       Copia de la Resoluciones directorales

1. C.       Copia de tres (03) boletas de pago.

1. D.      Copia de la demanda presentada.

POR TANTO:

A Usted señor Juez solicitamos admitir a trámite nuestra pretensión cautelar conforme a su naturaleza y proveer conforme a ley.

Lima, 07 de octubre del 2013