DIRECTORES- SENTENCIA DE ACCIÓN POPULAR

Publicamos la totalidad de la sentencia de acción popular presentado por los Directores, contra el proceso de evaluación para ratificarse en el cargo Directivo.

SEÑORES:

TOLEDO TORIBIO

CARLOS CASAS

ESPINOZA MONTOYA

Lima, 05 de Agosto de 2014

I. VISTOS Y ASUNTO

Los autos en Audiencia Pública de fecha 21de julio de 2014, interviniendo como Vocal Ponente la Señora Vilma Carlos Casas; resulta de autos que por escrito de fojas 54 a 69, MELVA CARDENAS CASTRO, SECRETARIA GENERAL DEL SINDICATO DE DIRECTIVOS DEL DEPARTAMENTO DE LAMBAYEQUE, interpone  Demanda de Acción Popular  contra el MINISTERIO DE EDUCACION,  y el PROCURADOR PUBLICO DEL MINISTERIO DE EDUCACION,  a efectos que se declare la Nulidad e inaplicabilidad de las siguientes normas: a) El D.S.N° 003-2014-MINEDU que incorpora al Reglamento de la Ley N° 29944, la Décima Primera Disposición  Complementaria Transitoria que crea un procedente excepcional de evaluación de profesores que desempeñan el cargo de Directores y Subdirectores ; b) Resolución Ministerial N° 204-2014-MINEDU de fecha 21 de mayo de 2014 en cuanto aprueba la Norma Técnica denominada “Normas para la Evaluación Excepcional prevista en el Décima Primera Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento de la Ley de Reforma Magisterial”; c) Resolución Ministerial N° 214-2014-MINEDU de fecha 27 de Mayo de 2014, en cuanto “Convoca al procedimiento excepcional de evaluación para los profesores que se desempeñan como director o subdirector en instituciones educativos públicas, en virtud a lo dispuesto en la Décima Primera Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento de la Ley de Reforma Magisterial, el cual se llevará a cabo conforme a lo establecido en la Norma Técnica aprobada mediante Resolución N° 204-2014-MINEDU y Aprueba el Cronograma del Procedimiento Excepcional. Los supuestos habilitantes para declarar su ilegalidad serían n0umeral 2° del artículo 139° de la Constitución Política del Estado; el derecho a la igualdad ante la ley (artículo 2°, numeral 2) de la Constitución); el derecho a la no limitación de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador (artículo 23°); los principios de la relación laboral (artículo 26° de la Constitución); el principio de jerarquía de normas (artículo 51° de la Constitución); el principio de irretroactividad de las leyes (artículo 103° de la Constitución).

 

II NORMAS SUJETAS A CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

2.1 Como Pretensión Principal

a)    El Decreto Supremo N° 003-2014-MINEDU, publicado en diario oficial El Peruano, el 20 de mayo de 2014, mediante el cual el Ministerio de Educación incorporó la Décimo Primera Disposición Complementaria Transitoria al Reglamento de la Ley N° 29944, Ley de Reforma Magisterial, aprobado por Decreto Supremo Complementaria Transitoria al Reglamento de la Ley N° 29944 Ley de Reforma Magisterial, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2013-ED.

2.2 Como Pretensiones Accesorias

b)    La Resolución Ministerial N° 204-2014-MINEDU, publicada en el diario oficial EL PERUANO el 22 de mayo de 2014, a través de la que se aprueba la Norma Técnica denominada “Normas para la Evaluación Excepcional prevista en la Décimo Primera Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento de la Ley de Reforma Magisterial.

c)    La Resolución Ministerial N° 214-2014-MINEDU, publicada en el diario oficial El Peruano el 28 de mayo de 2014, por la cual el Ministerio de Educación convoca a procedimiento excepcional de evaluación para los profesores que se desempeñen como director o subdirector en instituciones educativas públicas y aprueba el cronograma. 

III. ANTECEDENTES

1.- Argumentos de la demanda

Los argumento de la parte demandante son: 1) El Decreto Supremo que Incorpora al Reglamento de la LEY 29944, Ley de Reforma Magisterial aprobado por Decreto Supremo N° 004-201-ED la Décimo Primera Disposición Complementaria Transitoria, creando un Procedimiento Excepcional de evaluación para los profesores que desempeñan cargos como director o subdirector: 1) transgrede el numeral  2) del artículo 139  de la Constitución Política del Estado, puesto que vulnera el principio de independencia de la función jurisdiccional por cuanto su real propósito es avocarse al conocimiento de una causa pendiente ante el poder judicial e interferir la función jurisdiccional y cortar un procedimiento  judicial en trámite. La creación de un procedimiento excepcional de evaluación no están contemplados de modo alguno en la Ley de Reforma Magisterial N° 29944, por lo que se estaría contraviniendo su contenido normativo, específicamente el artículo 2° (principio de legalidad, principio de derecho laboral); artículo 13° concordante con el artículo 28° del Reglamento (sobre las evaluaciones); artículo 33° concordante con el artículo 31° del Reglamento en el que se señala que el profesor puede acceder a otros cargos de las áreas de desempeño laboral  por concurso y por un periodo de tres años, al término de gestión es evaluado; artículo 38° concordante con el artículo  62° y 63° del Reglamento, que menciona que el profesor en el cargo es evaluado al término del periodo de su gestión; artículo 41° que señala que los profesores tienen derecho a desarrollarse profesionalmente en el marco de la Carrera Pública Magisterial sobre la base del mérito y sin discriminación; la Quinta Disposición Complementaria Transitoria y Final de la Ley 29944 que señala que la permanencia en el cargo se sujeta a las reglas contempladas en la presente Ley; Décimo Primera Disposición Complementaria Final del Reglamento de la Ley, aprobado con D.S. N° 004-2013-ED que menciona que todos los nombramientos y designaciones a cargos que se hayan efectuado por disposición de normas anteriores que ya no estén vigentes, serán adecuados a los cargos de las áreas de desempeño laboral establecidos en la Ley; 2)  Violenta el artículo 51° y el artículo 103° de la Constitución Política ya que transgrede la Ley 29944 (Artículos 33° y 38° y la Décima primera Disposición Complementaria Final del reglamento de la Ley 29944); 3) Vulnera el artículo 15° de la Constitución Política del Estado. En cuanto a la pretensión de Nulidad e Inaplicabilidad de la Resolución Ministerial 204-2014-MINEDU de fecha 21 de mayo de 2014; y la Resolución Ministerial N° 214-214-MINEDU de fecha 27 de mayo de 2014, por cuanto su contenido normativo no tiene asidero legal, máxime cuando en ella se pone de manifiesto la Violación del Derecho a la Igualdad ante la Ley, garantizada en el numeral 2, del  artículo 2 de la Constitución Política del Estado ya que no existe razón para exonerar de evaluación a un grupo considerable de profesores que ejercen un cargo similar a los que ocupan los directivos nombrados.

2.-  Argumentos de la contestación de la demanda

Corrido traslado de la demanda a la demandada, esta última mediante el escrito de fojas 106 a 122, procede a apersonarse al proceso debidamente  representado por el Procurador Público Especializado Supranacional en materia constitucional, negándola en todo sus extremos, solicitando se declare improcedente o en su defecto infundada la Acción Popular incoada. Respecto a las solicitud de improcedencia expone “1) El parámetro de control está compuesto por normas constitucionales o rango de ley, y en ningún  modo por normas infralegales. En razón de ello, debe desestimarse los argumentos que pretenden que el órgano jurisdiccional determine la inconstitucionalidad o ilegalidad de la norma impugnada  confrontándola con una norma también de rango infralegal; 2) De otro lado las normas precitadas establecen que además de tener rango supralegal la norma impugnada debe ser de carácter general;3) Por ello, aquellas disposiciones de carácter particular, es decir, que estén vinculadas sola a la determinación de la situación jurídica de una persona o de un grupo de personas plenamente identificables no pueden ser objeto de control; 4) Tampoco son normas de carácter general aquellas que solo establecen o determinan reglas para el funcionamiento del aparato estatal, en tal entendido, atendiendo al artículo 1.2.1° de la Ley  del Procedimiento Administrativo General, las disposiciones impugnadas solo regularían actos de la administración; 5) dado el carácter abstracto del proceso de acción popular, las partes procesales deben exponer razones jurídicas que permitan evaluar en abstracto la compatibilidad de la norma infralegal, de carácter general con la Constitución y/o la Ley;  señala la demandada que los argumentos de la parte actora gira en torno a la aplicación de la norma en el caso concreto y no de una invalidez de  la norma por ser inconstitucional o ilegal; por lo que debe de declararse la improcedencia de la demanda. Respecto a que la demanda debe ser declarada infundada, menciona la emplazada que el Ministerio de Educación ostenta la competencia constitucional y legalidad para expedir una norma como el Decreto Supremo N° 003-2014-MINEDU; asimismo, de acuerdo al artículo 16° de la Constitución Política corresponde al Estado Coordinar la política educativa, formular los lineamientos generales de los planes educativos, supervisar el cumplimiento de estos planes, de los requisitos mínimos para los centros de educación, así como la calidad educativa. También la Ley N° 28044, Ley General de Educación define la competencia  para definir, dirigir y articular la política de educación. En esa línea la Ley N° 29944, Ley de Reforma Magisterial ha establecido que el Ministerio de Educación  es el órgano rector en materia de reforma magisterial, con potestad para establecer, entre otras, la política y las normas de evaluación docente. En este marco, señala la demandada, que la norma impugnada cuenta con legitimidad normativa en el artículo 32°, 35°  y la Quinta Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley de Reforma Magisterial de la Ley 29944. Argumenta la emplazada que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 29944 los docentes que ostentaban el cargo de director o sub director se regían bajo requisitos y condiciones de normas que ya habían sido derogadas y que en dicho marco legal, incluso, la vigencia de sus cargos ya había expirado, haciéndose necesario contar con un mecanismo que permita asegurar que quienes ejercen los cargos directivos cuenten con los requisitos y condiciones necesarias, por lo que en el marco del cumplimiento de las obligaciones del Estado sobre la prestación del servicio de educación de calidad, el Ministerio de Educación ha considerado por conveniente que los directores, subdirectores, sean sometidos a una evaluación voluntaria para determinar si cumplen con los requisitos de idoneidad para mantenerse en los cargos, a través del Decreto Supremo N° 003-2014-MINEDU, asimismo, el Ministerio de Educación tomó la decisión de evaluar a los docentes cuyos cargos no  es indefinido, tal como fue considerado en las normas precedentes a la Ley N° 29944. Señala la demandada que la Resolución Ministerial N° 204-2014-MINEDU ha dejado sin efecto, entre otras Resoluciones Ministeriales, la R. M.  N° 0262-2013-MINEDU.  Frente a la vulneración del numeral 2 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, la emplazada ha señalado que al haberse producido la sustracción de la materia en el expediente N° 139-2013 y siendo, la norma sometida a control es diferente a la anteriormente revisada, y en tanto, lo invocado por la parte demandante no guarda relación ni con los principios constitucionalmente supuestamente vulnerados, ni con los supuestos regulados por las normas impugnadas en cada uno de los procesos, debe de  desestimarse ese extremo de la demanda de acción popular. En relación a la afectación de los artículos 33° y 38° de la Ley 29944, la emplazada ha señalado que la parte demandante ha omitido advertir que para la aplicación del mencionado artículo, previamente se debe haber realizado un concurso ´público de acceso al cargo directivo al amparo de la ley vigente, es decir, la aplicación de la evaluación de desempeño debe realizarse al personal que haya accedido al cargo directivo al amparo de las normas actualmente vigentes sobre la materia, por lo que se hace necesario la aplicación de la evaluación, a efectos de determinar si cumplen con los requisitos exigidos por la ley actualmente vigente. En relación al argumento de la no previsión del procedimiento excepcional en la Ley 29944, la emplazada señala que dicha afirmación   carece de sustento ya que el Ministerio de Educación tiene competencia para llevar a cabo dicha evaluación en razón de los artículos 15°, 32°, 33° y de la  Quinta Disposición Complementaria, Transitoria y Final. En relación a la alegada afectación al principio de igualdad y no discriminación no existe tal vulneración en tanto las instituciones militares; las instituciones fiscalizadas o privadas; y, las instituciones unidocentes, tienen sus propias particularidades; frente a la alegada afectación al principio de jerarquía, ella no se ha configurado en este caso.         

IV. FUNDAMENTOS

1.    Nuestro sistema jurídico establece el control de la constitucionalidad a través de la jurisdicción constitucional, la cual comprende en dicha función al Tribunal Constitucional (Artículo 201° de la Constitución) y al Poder Judicial; el primero encargado del control concentrado de la constitucionalidad de las normas de rango de ley (Artículo 202, inciso 1 de la Constitución) a través de la Acción de Inconstitucionalidad, y el segundo, del control concentrado de las  normas de jerarquía inferior a la ley, a través de la Acción Popular regulada por Ley N° 28237, artículos 84 y siguientes.

2.    La Acción Popular tiene por finalidad el control jurisdiccional de la constitucionalidad y la legalidad de las normas de rango inferior a la ley, a través de la declaración y ejecución de inconstitucionalidad o legalidad, en todo o parte de las mismas.

3.    De conformidad con el Artículo 200 inciso 5  de la Constitución Política del Estado  procede acción Popular por infracción  de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen.

4.    Por lo que siendo que las normas  impugnadas y lo alegado por la parte accionante se encuentra en los presupuestos de lo previsto en el Artículo 200 inciso 5 de la Constitución Política del Estado, corresponde ahora pronunciarse sobre la fundabilidad de la demanda interpuesta.

5.    Como bien señala la doctrina “El poder público debe ejercerse al servicio del ser humano: no puede ser empleado lícitamente para ofender atributos inherentes a la persona y debe ser vehículo para que ella pueda vivir en sociedad en condiciones cónsonas con la misma dignidad que les es consustancial”, (Pedro Nikken, en su artículo “El concepto de Derechos Humanos” publicado en: Estudios Básicos de Derechos Humanos 1, IIDH, San José, 1994, Pág.1); más adelante el autor señala que: “En condiciones normales, cada derecho puede ser objeto de ciertas restricciones fundadas sobre distintos conceptos que pueden resumirse en la noción general de orden público.” (P. Nikken, Pág. 13).

6.    Cabe hacer mención que todos los entes estatales tienen la obligación de reconocer los derechos fundamentales sociales, entre ellos el derecho al trabajo, el derecho a no ser despedido o removido de su labor por causa justa, a la proscripción de la reducción inmotivada de la categoría o nivel o remuneración, lo que constituye una obligación de carácter constitucional, respaldado por normas internacionales. En efecto, la Cuarta Disposición Final  y Transitoria de la Constitución Política establece que “Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de derechos humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”, norma que ha sido desarrollada en el Código Procesal Constitucional  en su Artículo V del Título Preliminar “Interpretación de los Derechos Constitucionales. El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte.”

7.    De ahí que el Tribunal Constitucional  ha establecido  que la interpretación que realice todo órgano jurisdiccional debe considerar  la vigencia  respectiva  de los derechos humanos en sus decisiones,   por lo que este Colegiado ha creído conveniente considerar diversos estudios relativos  a los derechos humanos  tanto  en los que se refiere al ámbito universal de protección de los derechos  humanos, como a los instrumentos internacionales del sistema interamericano.

8.    Como se ha indicado previamente el Proceso Constitucional de Acción Popular per se define unos intereses comunes (general)  y por lo tanto  tiene acogida en el Artículo 200 inciso 5º de nuestra Constitución. Siendo ello así, corresponde verificar si  con la emisión de: El Decreto Supremo N° 003-2104-MINEDU; La Resolución Ministerial N° 204-2014-MINEDU; La Resolución Ministerial N° 214-2014-MINEDU; La Resolución  Ministerial Nº 0262-2013-ED, se afectaron las siguientes disposiciones constitucionales y legales: el artículo 139° , numeral 2 de la Constitución Política; los artículos 33° y 38 de la Ley de Reforma Magisterial, Ley N° 29944; el artículo 2° y 13° de la Ley de Reforma Magisterial; el artículo 2°, numeral 2, el artículo 26° de la Constitución Política del Estado.

1. En relación a la supuesta afectación al  numeral 2, del artículo 139° de la Constitución Política del Estado

9.    La parte demandante ha sostenido que el D.S. N° 003-2014-MINEDU adolece de nulidad e inaplicabilidad puesto que ha sido emitido vulnerando el principio de independencia de la función jurisdiccional, establecida en el numeral 2) del artículo 139°; por cuanto, su real propósito es avocarse al conocimiento de una causa pendiente ante el Poder Judicial, interferir la función jurisdiccional y cortar un procedimiento en trámite, como lo es, el proceso de Acción Popular que se encuentra tramitado a través del Expediente N° 00139-2013-0-1801-SP-LA-01.

10.   Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que por el principio de independencia judicial, se exige no solo la ausencia de vínculos de sujeción o de imposición de directivas políticas por parte de otros poderes públicos o sociales, sino también la imposibilidad de aceptar intromisiones en los conocimientos de los casos y controversias que son de conocimiento del Poder Judicial. (Exp. N° 003-2003-AI/TC, 09/06/04, P. FJ. 28). Asimismo, en relación al avocamiento indebido el Máximo Intérprete Constitucional ha señalado: “(…) en su significado constitucionalmente prohibido, consiste en el desplazamiento del juzgamiento de un caso o controversia que es de competencia del Poder Judicial, hacia otra autoridad de carácter gubernamental, o incluso jurisdiccional, sobre asuntos que, además de ser de su competencia, se encuentran pendientes de ser resueltos ante aquel” (Exp. N° 3-2005-PI/TC FJ. 150).

11.  De lo expuesto, el supuesto avocamiento alegado por la parte demandante carece de fundamento, en tanto, la parte demandante no ha alegado que se haya producido un desplazamiento de la presente causa hacia otra autoridad jurisdiccional o de otro tipo; ó, que la presente causa se encuentre pendiente de resolución.

12. En este punto es preciso mencionar que en el expediente N° 139-2013, los actores solicitaron se declare la nulidad de la Resolución Ministerial Nº 262-2013-ED de fecha 29 de mayo del 2013, que aprueba  la Directiva Nº 018-2013-MINEDU/VMGP-DIGEDD “Normas para el concurso  del acceso a cargos de Directores y Subdirectores de Instituciones Educativos Públicas de Educación Básica Regular -2013”  siendo objeto de cuestionamiento entre otros, el establecimiento por parte del Ministerio de Educación, los lineamientos para la organización, implementación y ejecución del concurso para el acceso actualmente ocupados, en calidad de nombrados o designados, de los cargos de director y subdirector.

13. En la presente demanda los actores han peticionado la nulidad del Decreto Supremo N° 003-2014-MINEDU de fecha de publicación 20 de mayo de 2014, norma que crea un procedimiento excepcional de evaluación para los profesores que se desempeñan como director o subdirector en instituciones educativas.

14.  Advirtiéndose que en cada proceso incoado las normas sometidas a control son distintas y no coinciden en su contenido. Así, se observa que la Resolución Ministerial N° 0262-2013-ED, recaído en el expediente N° 139-2013, proponía la convocatoria directa a concurso público de los cargos de director y subdirector; mientras que el Decreto Supremo N° 003-2014-MINEDU, propone la realización de un proceso excepcional de evaluación de los directores y subdirectores, que permita asignar plazas de director o subdirector.       

15. Todo lo cual conlleva a señalar que no se ha acreditado el avocamiento manifestado por la accionante, debiéndose desestimar este extremo de la demanda de acción popular.

2. En relación a lo alegado por la parte actora en el sentido de que el Ministerio de Educación carece de facultad para crear un procedimiento excepcional de evaluación y aplicar dicha evaluación creando nuevos instrumentos de evaluación

16. La parte actora ha sostenido que la entidad emplazada carece de facultad para crear un procedimiento excepcional de evaluación y, mucho menos, aplicar dicha evaluación creando nuevos instrumentos de evaluación, tal como se especifican en la R. M. N° 204-2014-MINEDU. Al respecto debe precisarse lo siguiente:

2.1. La educación como derecho fundamental y como servicio público

17. El derecho fundamental a la educación se encuentra consagrado en los artículos 13°, 14°, 17°  de la Constitución Política del Estado, y debe ser interpretada de conformidad con los instrumentos internacionales, Declaración Universal de Derechos Humanos, tratados o acuerdos, suscritos por el Estados en razón de lo dispuesto por la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución. 

18. El Tribunal Constitucional ha señalado que: “La educación es un derecho fundamental intrínseco y un medio indispensable para la plena realización de otros derechos fundamentales, y permite al ciudadano participar plenamente en la vida social y política de sus comunidades (…)”  (Exp. N° 0091-2005-AA, 18/02/05, S1, FJ.6).

19.  Asimismo, el Supremo Intérprete de la Constitución ha mencionado “El derecho a la educación se encuentra garantizado por diversos artículos de  nuestra Carta Magna. Las principales manifestaciones del derecho a la educación que emanan del propio texto constitucional son las siguientes: a) acceder a una educación; b) la permanencia y el respeto a la dignidad del escolar; y, c) la calidad de la educación. Sobre el particular y, como también ya ha sido establecido por este Tribunal”, (El resaltado es nuestro). Asimismo, el Tribunal Constitucional ha mencionado que:  “(…) En un Estado  Social y Democrático de Derecho a la educación adquiere un carácter significativo. Así, del texto constitucional se desprende una preocupación sobre la calidad de la educación, la cual se manifiesta en la obligación que tiene el Estado de supervisarla (segundo párrafo del artículo 16° de la Constitución)”. “También se pone de manifiesto al guardar un especial cuidado respecto al magisterio, a quienes la sociedad y el Estado, evalúan y, a su vez, le brindan capacitación, profesionalización y promoción permanente (artículo 15°, primer párrafo de la Constitución). Asimismo, se incide firmemente en la obligación de brindar una educación “ética y cívica”, siendo imperativa la enseñanza de la Constitución y los derechos fundamentales (Art. 14, tercer párrafo)”. Pero además, la educación posee un carácter binario, pues no sólo constituye un derecho fundamental, sino también un servicio público. (Exp. N° 00025-2007-PI/TC, F. 20, 21, 22).

20.  Al respecto, el Tribunal Constitucional ha considerado que, “(…) la educación se configura también como un servicio público, en la medida que se trata de una prestación pública que explicita una de  las funciones-fines del Estado, de ejecución per se o por terceros bajo fiscalización estatal. Por ende, el Estado tiene la obligación de garantizar la continuidad de los servicios educativos, así como de aumentar progresivamente la cobertura y calidad de los mismos, debiendo  tener siempre como premisa básica, como ya se ha mencionado, que tanto el derecho a la educación como todos los derechos fundamentales (e incluso las disposiciones constitucionales que regulan la actuación de los órganos constitucionales) tienen como fundamento el principio de la dignidad humana (…)” (Exp. N° 4232-2004-AA/TC, F. 11) (El resaltado es nuestro).  

2.2. Competencia del Ministerio de Educación para llevar a cabo evaluaciones

21. De acuerdo al artículo 16° de la Constitución, corresponde al Estado coordinar la política educativa, formular los lineamientos generales de los planes de estudio así como los requisitos mínimos de la organización de los centros educativos. Asimismo compete al Estado supervisar su cumplimiento de los planes educativos, y la calidad de la educación; estas prerrogativas deben de adecuarse a los principios ordenadores de nuestro régimen constitucional, de modo que al ejercer dichas prerrogativas, no se afecten derechos fundamentales de los actores que intervienen en él.

22. Es de observarse que la Ley 29944, Ley de Reforma Magisterial, señala que el Ministerio de Educación establece la política y las normas de evaluación docente, y formula los indicadores e instrumentos de evaluación. También, delimita la participación de los Gobiernos Regionales, con quienes el Estado coordina y es responsable de diseñar, planificar, monitorear y evaluar los procesos para el ingreso, permanencia, ascenso y acceso a cargos dentro de la carrera pública magisterial, asegurando su transparencia, objetividad y confiabilidad (artículo 15); asimismo, menciona la norma que: “El Ministerio de Educación, en coordinación con los gobiernos regionales, convoca a concurso para el acceso a cargos, cada dos años, los que se implementan en forma descentralizada, de acuerdo a normas, especificaciones técnicas y criterios de buen desempeño exigibles para cada cargo” (artículo 32).

23. La Ley N° 26269, que entró en vigencia el año 1994, reconocía al Ministerio de Educación la facultad para ejecutar la evaluación para el acceso al cargo de director y subdirector; así como, en el escenario de vencimiento de plazo.

24. La Ley  N° 28718, del año 2006, establecía que el Ministerio de Educación a través de la UGEL, conducía el concurso público de acceso al cargo de director; además, vencido el plazo de la gestión, cada tres años, el Director se somete a un proceso  de evaluación para su ratificación.

25. La Ley N° 29062, del año 2007, en el artículo 21° disponía la evaluación del desempeño laboral del Director y del Subdirector, señalando en el artículo 22° que dichas evaluaciones serán realizadas por el Comité de Evaluación conformado, entre otros, por el Director de la UGEL, siendo el Ministerio de Educación quien elabora, en coordinación con el órgano operador del SINEACE, los indicadores e instrumentos de evaluación.  

26.  De lo que se colige que el Ministerio de Educación siempre tuvo la competencia para la realización de evaluaciones del desempeño laboral del Director y Subdirector, y los directores y subdirectores que fueron designados bajo el ampara de dicho marco legal conocían de la competencia del Ministerio de Educación para evaluar su acceso, permanencia y desempeño en el cargo. Asimismo, considerando el marco normativo vigente, el Ministerio de Educación tiene competencia para llevar a cabo los procesos de evaluación; por lo que lo alegado por la parte actora carece de fundamento, debiendo desestimarse su afirmación.    

3. Respecto a la inconstitucionalidad del Decreto Supremo N° 003-2014-MINEDU por no estar contemplados en la Ley de Reforma Magisterial, Ley 29944.

27.  La parte actora ha señalado que se afecta su derecho constitucional garantizado en el numeral 15) del artículo 2° de la Constitución Política del Perú cuando se pretende someterlos a un procedimiento de evaluación excepcional. Este hecho vulneraría el artículo 33° y 38° de la Ley de Reforma Magisterial, en cuanto, precisan, la evaluación de desempeño en el cargo se realiza al término de la gestión y dicha gestión dura un periodo de tres años, los cuales no se han cumplido, ya que a la fecha llevan  un año y medio de gestión desde que entró en vigencia la Ley 29944, o desde que los cargos fueron adecuados a las nuevas áreas del desempeño magisterial conforme lo contempla la Décima Primera Disposición Complementaria Final del Reglamento de la Ley 29944.

28. Frente a dicha afirmación es necesario, en primer término, desarrollar la naturaleza laboral del cargo de Director y Subdirector, de modo que se establezca si dichos cargos cuentan con un entorno de indeterminación o si por el contrario son cargos que detentan temporalidad. 

3.1 Naturaleza del cargo de Director y Subdirector

29. La Ley N° 26269, Ley que regula el acceso al cargo de Director de los Centros o Programas Educativos de gestión estatal, publicado el 01 de enero de 1994, estableció en el artículo 1°, que la duración en el cargo era de cinco años, vencido el plazo, el Director podía concursar nuevamente. Posteriormente, la Ley N° 28718, publicado el 18 de abril de 2006, estableció que la duración del cargo era de tres años, vencido el plazo y cada tres años, el Director se somete a un proceso de evaluación para su ratificación (artículo 1°). En este mismo sentido, el artículo 21° de la Ley N° 29062, Ley de la Carrera Pública Magisterial, estableció que el cargo de director o subdirector era de un periodo de tres años, luego de la cual el docente se sometía a una evaluación, que de ser aprobada se procedía a su ratificación por tres años más. Por su parte, la Ley 29944 en el artículo 33 se señala que el cargo de director y subdirector tiene una duración de tres años. Al término del periodo de gestión es evaluado para determinar su continuidad en el cargo o su retorno al cargo docente. De las normas mencionadas se colige que el cargo de Director y Subdirector no es un cargo de duración indeterminada, sino más bien, sujeto a un plazo de duración limitada.  

3.2 Principios Constitucionales supuestamente afectados por el Decreto Supremo N° 003-2014-MINEDU

30. La parte demandante alega que el mencionado Decreto Supremo vulnera los principios contenidos en el artículo 2° de la Constitución Política del Estado.

31. En este marco, y a criterio de la demandante, la dación del mencionado decreto supremo, configuraría una colisión del principio de igualdad.

 

3.2.1. El principio de igualdad sin discriminación y el Decreto Supremo Nª 003-2014-MINEDU

32. La igualdad como derecho fundamental se encuentra consagrada en el artículo 2 de la Constitución Política del Estado, el mismo que señala: “(…) toda persona tiene derecho (…) a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, condición económica o de cualquier otra índole”.  Al respecto el Tribunal Constitucional ha señalado que la cláusula de igualdad, del inciso 2) del artículo 2 de la Constitución, no contiene un mandato de trato igual a todos, no importando las circunstancias en las que se encuentren, sino una exigencia de trato desigualitario si no se está en igual de condiciones. Es decir, para que un trato diferenciado no resulte lesivo de la cláusula de igualdad debe de sustentarse en razones objetivas y razonables, quedando proscrito cualquier tratamiento diferenciado que solo se sustente en razones subjetivas, como el sexto de una persona, raza, etc.   

33.  Como principio la igualdad supone la interdicción de establecer distinciones que se encuentren motivados por origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica, o de “cualquier otra índole”.   

34. El Tribunal Constitucional en la sentencia de fecha 26 de marzo de 2003, recaída en el Exp. N° 0261-2003-AA-TC, ha señalado respecto de este principio: “A manera de colofón cabe señalar que la noción de igualdad ante la ley no se riñe con la existencia de normas diferenciadoras, a condición de que se acredite: a) la existencia de normas diferenciadoras; b) la existencia de distintas situaciones de hecho y, por ende, la relevancia de la diferenciación; c) una finalidad específica; d) razonabilidad, es decir, su admisibilidad desde la perspectiva de los preceptos, valores y principios constitucionales; e) racionalidad, es decir, coherencia entre los supuestos de hecho y la finalidad que se persigue; f) proporcionalidad; es decir, que la consecuencia jurídica diferenciadora sea armónica y correspondiente con los supuestos de hecho y finalidad”. 

35.  En materia laboral, la discriminación “se presenta cuando se afecta al trabajador en sus características innatas como ser humano (lo propio y privativa de la especie), o, cuando se vulnera la cláusula de no discriminación prevista por la Constitución” (Tribunal Constitucional, Exp. N° 0008-2005-AI, del 12 de agosto de 2005, P. FJ. 23). La discriminación puede presentarse de dos formas: por acción directa o por acción indirecta, en el primer de los casos, ha señalado el Tribunal Constitucional: “(…) la conducta del empleador forja una distinción  basada en una razón inconstitucional. En esta hipótesis, la intervención y el efecto perseguible se fundamenta en un juicio y una decisión carente de razonabilidad y proporcionalidad (Exp. N° 0008-2005-AI, del 12 de agosto de 2005, P. FJ. 23), en el segundo supuesto, “(…) la conducta del empleador forja una distinción basada en una discrecionalidad antojadiza y veleidosa revestida con la apariencia de “lo constitucional”, cuya intención y efecto perseguible, empero, son intrínsecamente discriminatorios para uno o más trabajadores.” (Exp. N° 0008-2005-AI, del 12 de agosto de 2005, P. FJ. 23)   

36.  Finalmente, debemos de resaltar lo expresado por el Máximo Intérprete Constitucional, cuando aborda el tema de la igualdad de oportunidades laborales, que obliga a que el Estado (en relación con las actividades laborales) asuma una determinada conducta al momento de legislar e impartir justicia, siendo una premisa fundamental que el Estado no dicte leyes por razón de las personas, sino por la naturaleza de las cosas.  

37.  Dicho ello, es de resaltar que para ingresar al análisis de la evaluación de una posible afectación al principio de igualdad sin discriminación, alegada por la parte actora, debe verificarse, en principio, si existe un término de comparación válido. Esto es, verificar la existencia de dos situaciones de hecho que han merecido un trato desigual por parte del empleador –en este caso el Estado- y, éstas según el Tribunal Constitucional “deben ser válidas constitucionalmente y compartir una esencial identidad en sus propiedades relevantes. Sólo entonces cabe ingresar a valorar las razones que podrían justificar o no la diferencia de trato, en el correcto entendido de que la ausencia de objetividad o necesidad en tales razones harán del tratamiento disímil, un trato, a su vez, discriminatorio, y por ende, inconstitucional” (Tribunal Constitucional Pleno Jurisdiccional 00025-2007-PI/TC FJ. 89).

38.  La accionante no ha realizado alusión expresa al modo que el Decreto Supremo cuestionado vulnera el principio de igualdad, tampoco ha fijado el término de comparación –grupo (s) sociales a quien la norma privilegia-, y siendo que la evaluación excepcional mencionada en el  Decreto Supremo N° 003-2014-MINEDU, ha establecido: “Artículo 1° (…) Los profesores que vienen ejerciendo funciones de directivos en instituciones educativas públicas de gestión directa o en instituciones educativas públicas de gestión privada por convenio, de Educación Básica o Técnico Productiva, en virtud de resoluciones emitidas por las instancias de gestión educativa descentralizadas, en el marco de las norma  derogadas por la Décima Sexta Disposición Complementaria, Transitoria y final de la Ley, serán evaluados, excepcionalmente en las habilidades requeridas para el desempeño en el cargo”; se tiene que que están comprendidos en la mencionada evaluación todos los docentes que ejercen función directiva de director y subdirector. No acreditándose que la norma impugnada suponga un ruptura a la paridad, uniformidad y exactitud de trato en el reconocimiento de derechos de personas que se encuentran en el mismo supuesto de hecho, de circunstancias y condiciones, por lo que no corresponde amparar este extremo de la demanda.     

3.2.2. El principio de igualdad sin discriminación y la Resolución Ministerial N° 204-2014-MINEDU

39. La parte actora ha mencionado que el contenido normativo de dicha norma pone de manifiesto la violación del derecho a la igualdad ante la Ley, ya que en los numerales 6.2.8 y 6.2.9 exceptúa del procedimiento de evaluación a ciertos  grupos de profesores que desempeñan funciones directivas, tales como: a) los que laboran en instituciones educativas públicas militares; b) los que laboran en instituciones educativas fiscalizadas o en cualquier otra institución educativa de gestión privada; c) los profesores que desempeñan funciones directivas en condición de encargados en instituciones educativas unidocentes de educación básica regular de los niveles inicial y primaria o en cualquier otra institución educativa. Exclusión  excepcional  que carece de absoluto sustento constitucional y legal, ya que si el propósito  del procedimiento excepcional creado por el Poder Ejecutivo, es lograr la calidad educativa en todo el territorio nacional, conforme a lo previsto en el literal e) del artículo 13 de la Ley N° 28044 –Ley General de Educación y el Art. 5° de la Ley N° 29944.

40. La parte demandada ha señalado que la exclusión mencionada por la que se exceptúa del procedimiento de evaluación a ciertos  grupos de profesores obedece a la naturaleza distinta que ostentan  dicho grupos de docentes. En el caso de las instituciones militares, señala la demandada, que es evidente que dada la naturaleza castrense de estas instituciones supone que los cargos directivos sean evaluados en un procedimiento distinto. Respecto de las instituciones fiscalizadas o privadas, señala la emplazada que éstas son reguladas por el Decreto Supremo N° 001-2010-ED (Artículos 18° y 19°). Finalmente, con relación a las instituciones unidocentes, dice la demandada que éstas instituciones son aquellas en donde el único profesor existente es a la vez director, por lo que resulta ilógico que su evaluación  siga los mismos criterios empleados para otro tipo de centros educativos en donde la estructura orgánica y administrativa es mayor.

41. Expresadas las razones dadas por las partes, debe manifestarse que tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional, el principio de igualdad, en el Estado Constitucional exige “(…) “tratar igual a los que son iguales” y “distinto a los que son distintos”, de forma tal que la ley como regla general,  tenga por vocación necesaria por la generalidad y la abstracción, quedando poscrita la posibilidad de que el Estado, a través del legislador, pueda ser generador de actores discriminatorios de cualquier índole”. Dicho de otro modo, las normas jurídicas en ocasiones introducen tratamientos diferentes en circunstancias también  distintas, sin embargo, dichas diferencias deben corresponderse genuinamente con las normas diferenciadoras, sin que se establezcan relaciones de apariencia que generen la diferenciación sin que en los hechos se presente. Es por ello que debe analizarse si el trato diferenciado a los destinatarios de la norma, está orientado a la consecución de un fin admitido por el ordenamiento jurídico, o si, por el contrario contraría la prohibición de discriminación. Así, la razonabilidad y proporcionalidad constituyen pautas indispensables para determinar la constitucional de la norma diferenciadora.  

42.  La demandada ha señalado que el proceso de evaluación excepcional no debería incluir a los profesores que ocupan cargos directivos en instituciones educativas fiscalizadas; por cuanto, los artículos 18 y 19 del Decreto Supremo N° 001-2010-ED, que aprueba las “Normas para la organización y funcionamiento de las instituciones Fiscalizadas de Educación Básica”, establecen que dichos docentes ocupan tales cargos a propuesta de la empresa sostenedora, luego de la verificación del cumplimiento de los requisitos legales por parte de la UGEL correspondiente.

43. Fundamentación que resulta razonable para justificar la exclusión de este grupo de docentes a la evaluación que ha dispuesto el Ministerio de Educación, en tanto, existe una diferencia en el supuesto de hecho de aquellos respecto a los docentes incluidos en la evaluación.  

44. No siendo el caso de los directores y subdirectores de las instituciones públicas militares, ni de los docentes con cargo en las instituciones unidocentes, ya que éstos comparten con los docentes sometidos a evaluación iguales características y dependen únicamente del Estado. Razón por la cual no es posible admitir tal diferenciación, constituyendo su exclusión una intervención arbitraria al derecho de igualdad de trato de personas que pertenecen a la misma situación de hecho, contraviniendo lo señalado en el numeral 2 del Artículo 2°  y el numeral 1 del Artículo 26 de la Constitución Política del Estado.

45. No obstante, es necesario precisar que las consecuencias del presente análisis recaerán siempre que se declare fundada la pretensión principal de la presente acción. 

       

3.2.3. La irrenunciabilidad de los derechos

46. El principio de irrenunciabilidad se entiende como la ineficacia de la privación voluntaria por el trabajador de derechos laborales reconocidos a nivel legal o convencional. Ello en razón de la posición privilegiada del empleador (mayor poder de negociación) que puede llevar a la imposición, como requisito para la obtención del empleo o para alcanzar mejoras en el mismo, que el trabajador se prive voluntariamente de los derechos consagrados por la ley o el convenio colectivo.

47. Este principio se encuentra recogido en el numeral 2) del artículo 26° la Constitución Política del  Estado, en el que se señala: “En la relación laboral se respetan los siguientes principios: (…) 2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”. Así, supone la imposibilidad de que los trabajadores renuncien por propia decisión a los derechos laborales que la Constitución y la ley les reconocen; de ahí que el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales viene a ser un pilar del ordenamiento laboral  que impide la privación voluntaria por el trabajador de sus derechos reconocidos a nivel legal o convencional, principio recogido por el artículo III del Título Preliminar de la Ley Procesal del Trabajo.

48. No debemos olvidar que el Derecho del Trabajo parte del presupuesto de que cuando el trabajador renuncia a un derecho lo hace por falta de capacidad de negociación, por ignorancia o por la desigualdad jurídico-económica existente con el empleador.

49. De este modo, este principio procura evitar la renuncia de derechos y en tanto, las leyes laborales son de orden Público e imponen un piso mínimo a la relación laboral y las partes no pueden pactar en contrario. En virtud de este principio se prohíbe los actos de disposición que recaigan sobre derechos originados en normas imperativas y se sanciona con invalidez la trasgresión de esta regla (Neves Mujica, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2009, p. 127).

50. Por su parte el profesor Víctor Ferro Delgado condensa la fórmula doctrinaria en “la ineficacia de la privación voluntaria por el trabajador de derechos laborales reconocidos a nivel legal o convencional” y explica que “(…) carecería de eficacia que la legislación reconociera un conjunto de beneficios destinados a atenuar la condición de desigualdad entre el empleador y el trabajador, y simultáneamente se reconociese a éste capacidad para renunciar o disponer de tales derechos” (sic.). (Ferro Delgado, Víctor. “El principio de irrenunciabilidad en la interpretación constitucionalidad”. En: Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano. Libro Homenaje  al profesor Américo Plá Rodríguez. Carlos Blancas Bustamante, Guillermo Boza Pro, Fernando García Granara -Comité editor- 2ª edición, Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Grijley, Segunda edición, Lima, 2009, p. 157).

51. De lo que se colige que el hecho que se produzca en el ordenamiento jurídico una norma que regule una evaluación excepcional, no puede per se ser considerado como una vulneración del principio de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, pues dicho principio tiene por finalidad evitar que el trabajador renuncie a sus derechos laborales reconocidos por la Constitución y la ley; por tanto, los docentes con cargo de Director y Subdirector, cuando se someten a una evaluación excepcional no están disponiendo de ningún derecho de carácter irrenunciable. Asimismo, debe mencionarse que las normas con las cuales los docentes fueron designados como directores y subdirectores contemplaban la evaluación de sus cargos culminado el periodo de cinco y tres años de gestión (según la sucesión normativa específica del año 1994; 2006; 2007; 2012). En consecuencia, lo alegado por la parte demandada, en el sentido que la evaluación afecta el principio a la irrenunciabilidad de sus derechos, carece de fundamento, por lo que debe ser desestimado este extremo de sus alegaciones.

3.2.4. El principio de favor de duda

52. El indubio pro operario ha pasado a ser una especie dentro del principio generalizado del favor debilis (del derecho civil). Este principio se fundamenta en la posición estructural del trabajador con respecto al empleador, la parte más débil, y su contenido radica en que presentado un caso de conflicto normativo, debe de preferirse la interpretación más favorable al trabajador. Ergo, nace de un conflicto de interpretación, mas no de integración normativa. Al respecto el Tribunal Constitucional ha señalado: “La aplicación del referido principio (in dubio pro operario) está sujeta a las cuatro consideraciones siguientes:

- La existencia de una norma jurídica que, como consecuencia del proceso de interpretación, ofrece varios sentidos.

- Imposibilidad lógico-axiológica de dirimir esta duda mediante la utilización de cualquier método de interpretación admitido como válido por el ordenamiento nacional.

- Obligación de adoptar como sentido normativo a aquel que ofrece mayores beneficios al trabajador.

- Imposibilidad del operador de integrar la norma, ya que el principio no se refiere a suplir la voluntad de este, sino adjudicarle el sentido más favorable al trabajador” (Exp. N° 0008-2005-AI, 12 de agosto de 2005, P, FJ. 21).  

53. La accionante ha señalado que no existe disposición en la Ley 29944,  que permita sostener la evaluación excepcional de sus cargos; sin embargo, el artículo 33° de la mencionada Ley señala que: “Los cargos de director de Unidad de Gestión Educativa Local y Director o Jefe de Gestión Pedagógica son evaluados anualmente para determinar su continuidad”. Asimismo, el artículo 38 de la misma Ley señala: “El desempeño del profesor en el cargo es evaluado al término del periodo de su gestión (…)”; con lo que queda acreditado que el Ministerio de Educación ostenta la prerrogativa de evaluar el desempeño ocupacional de los docentes con cargo.

54. No obstante a ello, la accionante ha manifestado que la gestión del cargo que ostentan dura un periodo de tres años, los cuales no se han cumplido, ya que a la fecha sólo llevan año y medio de gestión desde que entró en vigencia la Ley de Reforma Magisterial, Ley 29944. La demandada por su parte ha manifestado que la aplicación literal de los artículos 33 y 38 se debe previamente haber  realizado un concurso público de acceso al cargo directivo al amparo de la ley vigente. 

55. Afirmación que resulta razonable, teniendo en cuenta que los actores fueron designados bajo el amparo de las leyes 26269; 28718; 29062, que corresponden a los años 1994; 2006; 2007, respectivamente, es decir, dichos docentes han superado en exceso el tiempo de tres años en el cargo, tal como lo ha dispuesto la Ley 29949, y las leyes que le antecedieron; motivo por el cual pretender que se compute su permanencia en el cargo desde la entrada en vigencia de la Ley 29944, resulta excesiva y desproporcionada. Por lo que se tiene que: no existe un conflicto normativo entre la Ley 29944 y la evaluación excepcional señalada en el Decreto Supremo Nº 003-2014-MINEDU; no existe una norma que ofrezca varios sentidos y, en todo caso, existe la posibilidad lógica de dirimir la duda mediante la interpretación de la norma contenida en el artículo 33 y 38 de la Ley 29944; ya que la norma contenida en la Ley 29944 ha previsto que le Ministerio de Educación pueda llevar a cabo evaluación de los cargos de Director y Subdirector, en una situación ordinaria, a los tres años de gestión; también debe señalarse que frente a una situación excepcional como la incorporación de docentes con cargo que provienen de otras normas –derogadas-, el Ministerio de Educación, legítimamente pueda convocar a una evaluación que será siempre excepcional.

3.2.5 Supuesta afectación al principio de jerarquía de normas

56. La demandante ha afirmado que el Decreto Supremo N° 003-2014-MINEDU vulnera el artículo 51° de la Constitución Política del Estado ya que constituye una norma inconstitucional que se materializa al no tener en cuenta los artículos 33° y 38° de la Ley N° 29944.  Por su parte la parte demandada señala que la norma dada no transgrede norma de superior jerarquía o que desnaturalice normas constitucionales o legales.

57. El ordenamiento jurídico se rige por el principio de coherencia, de tal forma que existe un todo sistemático (principio de unidad del ordenamiento) entre las norma que la componen. Al respecto, el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha manifestado que “El ordenamiento conlleva la existencia de una normativa sistémica, pues el derecho es una totalidad, es decir, un conjunto de normas entre las cuales existe tanto una unidad como una disposición determinada. Por ende, se le puede conceptualizar como el conjunto o unión de normas dispuestas y ordenadas con respecto a una norma fundamental y relacionadas coherentemente entre sí. Esta normatividad se rige bajo el criterio de la unidad, ya que se encuentra constituida sobre la base de un escalonamiento, tanto en la producción como la aplicación de sus determinaciones coactivas (Exp. N° 00047-2004-AI, 24/04/06. P. FJ.47).

58. Lo que se complementa con el principio de jerarquía de normas, que garantiza la validez de las normas jurídicas categorialmente inferiores. Por tanto, la invalidez es la consecuencia necesaria de la infracción de tal principio. El Tribunal Constitucional ha señalado al respecto que: “El artículo 51 de la Constitución, dispone que la Constitución prevalece sobre toda la norma legal y la ley sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. Del mismo modo, le inciso 4 del artículo 200 de la Constitución establece las normas que, en el sistema de fuentes normativas diseñados por ella, tiene rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas. A su turno, le inciso 1 del artículo 102 de la Constitución establece que es atribución del Congreso de la República dar leyes. Consecuentemente, de las normas citadas se colige que, en nuestro ordenamiento jurídico, el primer rango normativo corresponde a la Constitución  y el segundo a la ley” (Exp. N° 022-2004-AI, 12/08/05. P, FJ. 13). 

59. Dicho ello, corresponde precisar que el Decreto Supremo, materia de control, no contraría el mandato u ordenación contenida en la Ley N° 29944; puesto que el mencionado Decreto Supremo se corresponden funcionalmente al articulado que regula el periodo de gestión de los cargos directivos (artículo 33°) y el que regula  la evaluación del desempeño del cargo (artículo 38°); ya que las normas de la Ley 29944 formulan regulaciones frente a un escenario en el cual los docentes han accedido a una plaza directiva bajo el amparo de la Ley de Reforma Magisterial; mientras que la norma del Decreto Supremo, incorpora una evaluación excepcional a los docentes con cargo directivo cuyos mandatos provienen de leyes derogadas y cuyo mandato de gestión superó el límite que se establecían en las normas que posibilitaron la designación en su cargo. Por otro lado, al no haberse declarado la inconstitucionalidad de la Ley 29944, ésta irradia sus efectos plenamente, no acreditándose tampoco la vulneración al artículo 103° de la Constitución Política del Estado. Por lo que no existe una afectación al principio de jerarquía de normas alegada por la parte actora.   

3.2.6. Teoría de los hechos cumplidos

60.  En nuestro ordenamiento ha sido acogida la tesis de los hechos cumplidos, en lugar de los derechos adquiridos (cfr. expedientes 007-96-I/TC y 008-96-I/TC), la misma que ha sido recogida en el artículo 103° de la Constitución Política del Estado, por lo que una norma posterior puede modificar una norma anterior que regula un determinado régimen laboral. Al respecto el Tribunal Constitucional ha mencionado: “(…) conforme a la reforma del artículo 103° de la Constitución, la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. En ese sentido, la Constitución consagra la tesis de los hechos cumplidos para la aplicación de las normas” (Tribunal Constitucional Pleno Jurisdiccional 00025-2007-PI/TC FJ. 89).

61. Se colige de ello que toda norma jurídica desde su entrada en vigencia es de aplicación a las situaciones jurídicas existentes y siendo que en nuestra Constitución no se encuentra disposición alguna que ordene la aplicación de la teoría de los derechos adquiridos a los casos referidos a la sucesión normativa en materia laboral, por lo que no existe fundamento constitucional alguno que ampare lo pretendido por la parte actora, resultando insubsistentes su alegatos.    

62. Estando expuesto los fundamentos a cada una de las alegaciones formuladas por la parte actora, debe de declararse infundada la demanda referida a la pretensión principal, consecuentemente las pretensiones accesorias no serán analizadas en tanto, según lo establece el artículo 87° del Código Procesal Civil, lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

3.2.7. Supuesta afectación a los principios de la Ley 29944, Ley de Reforma Magisterial y su Reglamento

63. Por otro lado, ha mencionado la parte actora que cuando la emplazada crea un procedimiento excepcional de evaluación y aplica instrumentos que no se encuentran contemplados de modo alguno en la Ley de Reforma Magisterial N° 29944, y su Reglamento contenido en el Decreto Supremo N° 004-2013.ED, contraviene su contenido normativo, afectando las siguientes normas:

Artículo 2° de la Ley 29944, que señala como principios rectores, entre otros: a) el principio de legalidad y d) el principio de derecho laboral 

64.  Frente a esta afirmación es de resaltar que el principio de legalidad garantiza a toda persona sometida a un proceso o procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una norma previa, estricta y escrita y también que la sanción se encuentre prevista previamente en una norma jurídica. No obstante, la certeza de la Ley  es perfectamente compatible, en ocasiones, con un cierto margen de indeterminación en la formulación de la norma. Sin embargo, ha mencionado el Tribunal Constitucional que: “El límite de lo admisible, desde el punto de vista constitucional, quedará sobrepasado en aquellos casos en que el tipo legal no contenga el núcleo fundamental de la materia de prohibición y, por lo tanto, la complementación ya no sea solo cuantitativa, sino eminentemente cualitativa” (Exp. N° 0010-2002-AI, 03/01/03, P. FJ. 51).    

65.  No obstante, la no descripción de una norma de evaluación en la Ley de Reforma Magisterial, Ley 29944 y su reglamento, no constituye per se una afectación al principio descrito en su artículo 2°, ya que como se ha mencionado precedentemente, no es condición determinante de constitucionalidad que una norma contenga todos los supuestos facticos que se presenten en su aplicación. Sino que al irradiar sus efectos las decisiones normativas no afecten los principios de razonabilidad y proporcionalidad, trascendentes de toda relación laboral.

66. En el caso concreto, la entidad demandada ha señalado que la decisión de evaluar extemporáneamente a los directores y subdirectores obedece al hecho que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley N° 29944, los docentes que ostentaban el cargo de director o subdirector se regían bajo requisitos y condiciones de normas que ya habían sido derogadas y que en dicho marco legal, incluso, la vigencia de sus cargos ya había expirado, siendo necesario contar con un mecanismo que permita asegurar que quienes ejercen los cargos directivos cuenten con los requisitos y condiciones necesarias, por lo que el Ministerio de Educación, en cumplimiento de las obligaciones del Estado sobre la prestación del servicio de educación decidió que los mencionados docentes sean evaluados. 

67.  Expuesto las razones de la evaluación excepcional propuesta por el Decreto Supremo sometido a control, y siendo que resulta razonable que el Estado, en uso de su facultad de dirigir la política educativa, conforme se ha señalado precedentemente, disponga la evaluación de los directores y subdirectores que no vienen ocupando dichos cargos antes de la entrada en vigor de la Ley 29944, debe desestimarse lo sostenido por la parte actora respecto a la violación del principio de legalidad formulada.

68.  Respecto a la supuesta afectación de los principios de derecho laboral, habiéndose analizado precedentemente que con la evaluación propuesta en el Decreto Supremo sujeto a control, no se ha afectado los derechos de irrenunciabilidad; indubio pro operario; igualdad sin discriminación; debe desestimarse esta alegación.     

PARTE RESOLUTIVA

Por estas consideraciones la Cuarta Sala Laboral Permanente de Lima, administrando justicia a nombre de la nación; FALLA declarando INFUNDADA la Acción Popular interpuesta en los seguidos por MELVA  CARDENAS CASTRO -SINDICATO DE DIRECTIVOS DEL DEPARTAMENTO DE  LAMBAYEQUE con el MINISTERIO DE EDUCACION  Y PROCURADOR PUBLICO DEL MINISTERIO DE EDUCACION; Consentida  o ejecutoriada que sea la presente resolución publíquese en el Diario Oficial “El Peruano”.- Hágase saber.-