23/5/15

 PUBLICAMOS UNA SENTENCIA DE VISTA, EMITIDA POR LA SALA MIXTA DE HUAURA; AL RESPECTO SUGIERO REVISAR EL DÉCIMO FUNDAMENTO.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA
SALA MIXTA

EXPEDIENTE          : 0007-2013-0-1308-JR-LA-01
DEMANDANTE       : 
DEMANDADO        : DIRECCIÓN REGIONAL DE EDUCACIÓN DE LIMA PROVINCIAS Y OTROS
MATERIA               : ACCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA
PROCEDENCIA    : PRIMER JUZGADO CIVIL TRANSITORIO CON COMPETENCIA EN MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, LABORAL Y CONSTITUCIONAL DE HUAURA.

Resolución número trece.
Huacho, uno de abril del año dos mil quince.

VISTOS, en audiencia pública,  de conformidad con lo expuesto en el Dictamen  de la Fiscal Superior obrante de fojas ciento cuarenta y siete a ciento cuarenta y nueve de autos, y CONSIDERANDO:
ANTECEDENTES:
PRIMERO: Es objeto de apelación la sentencia contenida en la resolución número ocho de fecha veintiuno de noviembre de dos mil catorce, que obra de fojas noventa y nueve a ciento diez de autos, que falla: Declarando infundada la demanda contencioso administrativa interpuesta por Alejandrina Depaz Huanca contra la Unidad de Gestión Educativa Local N° 16 - Barranca y la Dirección Regional de Educación de Lima Provincias, sin costas ni costos.--------------------------------------------------------------------
SEGUNDO: La demandante Alejandrina Depaz Huanca en su escrito de apelación que obra de fojas ciento treinta y tres a ciento treinta y cinco, señala lo siguiente: a) El Procurador Público del Gobierno Regional de Lima Provincias admite que el Decreto Supremo N° 264-90-EF sigue vigente y que viene pagando cinco nuevos soles en forma mensual; b)  La asignación por refrigerio y movilidad ha sufrido devaluaciones como consecuencia del cambio monetario dispuesto en el Decreto Supremo N° 264-90-EF que sigue vigente, y asciende a cinco nuevos soles en aplicación del artículo 3° de la Ley N° 25295, mientras que los anteriores dispositivos han sido derogados, por tanto el monto de cinco nuevos soles (S/. 5.00) diarios por los días laborados es lo correcto; c) No se ha tomado en cuenta la Ley del Profesorado N° 24029 y sus  modificatorias que disponen una bonificación por refrigerio y movilidad a favor de los docentes; d) La asignación que se le viene otorgando es en forma mensual y no en forma diaria por los días efectivamente laborados, tal y conforme lo establece el artículo 4º del Decreto Supremo N° 025-85-PCM, y como erróneamente lo viene efectuando la  demandada, lo que atenta contra el derecho a la intangibilidad de las remuneraciones.---------------------------
TERCERO: El presente proceso versa sobre una demanda admitida a trámite en la vía especial del proceso contencioso administrativo incoada por Alejandrina Depaz Huanca contra la Unidad de Gestión Educativa Local 16 de Barranca y otros, cuya pretensión es que se declare nula la Resolución Directoral UGEL 16 N° 01336 de fecha 17 de abril del 2013 y  la Resolución Directoral Regional N° 002354-2013-DRELP de fecha 02 de octubre de 2013, en consecuencia ordene el reintegro de la diferencia en forma mensual desde el 01 de marzo de 1985 hasta abril del 2013, más los intereses legales de ley.------

CONSIDERACIONES PARA RESOLVER:
CUARTO: Como se ha dicho, la actora pretende se declare la nulidad de la Resolución Directoral UGEL 16 N° 01336 de fecha 17 de abril del 2013 y  la Resolución Directoral Regional N° 002354-2013-DRELP de fecha 02 de octubre de 2013, en consecuencia se ordene el pago por concepto de movilidad y refrigerio devengadas por la diferencia de abonos con los respectivos intereses. La Procuraduría Pública del Gobierno Regional de Lima, ha contestado la demanda en los términos expuestos en su escrito de contestación obrante de fojas cuarenta y cinco a cuarenta y ocho.--------------------------------------------
QUINTO: De conformidad con los artículos 4, 5 y 6 de la Ley 27584 Ley del Proceso Contencioso Administrativo, la demandante a fin de acreditar sus afirmaciones en armonía con las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo, señala que la entidad demandada ha denegado su pretensión.-------------------------------------------------
SEXTO: Sobre el tema es necesario dilucidar si a la demandante le corresponde percibir la bonificación por refrigerio y movilidad en el monto señalado en su petitorio, y al respecto cabe señalar que el artículo 1 del Decreto Supremo N° 021-85-PCM, estableció que: “Fíjase en S/. 5,000 diarios, a partir del 1 de marzo de 1985, el monto de la asignación única por los conceptos de movilidad y refrigerio que corresponde percibir a los servidores y funcionarios nombrados y contratados del Gobierno Central, Instituciones Públicas Descentralizadas y Organismos Autónomos, así como a los obreros permanentes y eventuales de las citadas entidades.”. Dicha norma fue derogada por el Decreto Supremo N° 025-85-PCM, que en su artículo 1 estableció que: “Otórguese la asignación única de Cinco Mil Soles Oro (S/. 5,000.00) diarios, a partir del 1 de marzo de 1985, que comprende los conceptos de movilidad y refrigerio a los servidores y funcionarios nombrados y contratados del Gobierno Central, Instituciones Públicas Descentralizadas y Organismos Autónomos, así como a los obreros permanentes y eventuales de las citadas entidades que no estuvieren percibiendo asignación por dichos conceptos.”. Posteriormente, se dictó el Decreto Supremo N° 063-85-PCM, cuyo artículo 1º dispone: “Los servidores comprendidos por el Decreto Supremo N° 025-85-PCM de 04 de abril de 1985, percibirán una asignación diaria por movilidad equivalente a S/. 1600.00  (mil seiscientos y 00/100 soles oro) que se abonará por los días efectivamente laborados, vacaciones, así como de licencia o permiso que conlleve pago de remuneraciones.”, y luego mediante Decreto Supremo N° 192-87-EF se fijó dicha bonificación en I/ 35.00 diarios a partir del uno de octubre de mil novecientos ochenta y siete. Actualmente, el pago de dicha bonificación se rige por lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 264-90-EF, que en la parte pertinente del artículo primero señala: “Precísase que el monto total por "Movilidad", que corresponde percibir al trabajador público, se fijará en I/. 5'000,000.  Dicho monto incluye lo dispuesto por los Decretos Supremos Nºs. 204-90-EF, 109-90-PCM y el presente Decreto Supremo.” Ahora bien, dicha suma ha sido actualizado de inti millón a nuevos soles, conforme con el artículo 3° de la Ley N° 25295, por lo que a la fecha el monto de dicha bonificación es de cinco nuevos soles (S/ 5.00) mensuales.----------------
SÉTIMO: A fojas siete, veintiséis y sesenta y ocho, obran copias de las boletas de pago que corresponden a la actora, donde se aprecia que la demandante Alejandrina Depaz Huanca, ha venido percibiendo la suma de cinco nuevos soles (S/ 5.00) mensuales por concepto de refrigerio y movilidad (refmov), por lo tanto no existe deuda alguna a su favor por dicho concepto, en consecuencia según lo previsto en el artículo 200 del Código Procesal Civil, su demanda es infundada.-----------------------------------------------
OCTAVO:  Es pertinente señalar que, si bien al inicio se estableció que la bonificación por refrigerio y movilidad se pagaba en base a una suma diaria, posteriormente las normas sucesivas han dejado establecido que dicha bonificación se paga por un único monto mensual, que a la fecha es de cinco nuevos soles (S/ 5.00) mensuales, no existiendo norma alguna que con posterioridad al Decreto Supremo N° 264-90-EF haya establecido un pago de cinco nuevos soles (S/ 5.00) diarios como pretende la demandante.-------------------------------------------------------------------------------------------
NOVENO: En este orden de ideas, se concluye que las resoluciones impugnadas como son la Resolución Directoral UGEL 16 N° 01336 de fecha 17 de abril del 2013 y  la Resolución Directoral Regional N° 002354-2013-DRELP de fecha 02 de octubre de 2013, no están incursas en ninguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 10 de la Ley 27444 ni en otras normas especiales, por lo que han sido expedidas con arreglo a ley, en consecuencia debe confirmarse la decisión del juez de primera instancia que declaró infundada la demanda.-----------------------------------------------------
DÉCIMO: De otro lado, con respecto a las jurisprudencias invocadas por la actora en su demanda, debemos señalar que en el caso del expediente N° 2054-2002/AA/TC, si bien está referido a la bonificación por refrigerio y movilidad, se trata de la aplicación de un beneficio acordado por negociación colectiva del veintiuno de setiembre de mil novecientos ochenta y ocho y contenido en la Resolución Ministerial N° 0419-88-AG, que es únicamente para el sector agricultura y se ha reconocido en dicha sentencia el derecho reclamado únicamente a los cesantes con pensión nivelable, por lo que es un caso totalmente distinto al que es materia del presente proceso. En cuanto, al expediente N° 00844-2012-0-1101 de Huancavelica, se trata de una acción de cumplimiento de la Resolución Administrativa N° 378-2011-D-HD-HVCA-UP donde se había reconocido a la parte demandante el beneficio de refrigerio y movilidad en forma diaria, lo que también es un caso distinto. Con respecto a la Resolución Ejecutiva Regional N° 211-2013-GRSM/PGR de fecha once de marzo del dos mil trece, se trata del cumplimiento de un mandato judicial de la Sala Liquidadora Mixta de Moyobamba,  donde se ordenó el pago de la bonificación por refrigerio y movilidad en forma diaria, pero únicamente hasta la vigencia del Decreto Supremo N° 264-90-EF. Finalmente, en cuanto a la sentencia recaída en el 00367-2012-0-2402-JR-LA-01 adjuntada en el recurso de apelación, donde el Juzgado Laboral de la provincia de Coronel Portillo (Pucallpa) ha otorgado el beneficio reclamado (refrigerio y movilidad) en forma diaria, es una decisión judicial que no vincula necesariamente a esta Sala Superior.----------------------

DECISIÓN:
Por las consideraciones expuestas, siendo ponente el Juez Superior Víctor Raúl Mosqueira Neira,  la Sala Mixta de Huaura  HA RESUELTO:

CONFIRMAR la sentencia contenida en la resolución número ocho de fecha veintiuno de noviembre de dos mil catorce, que obra de fojas noventa y nueve a ciento diez de autos, que falla: Declarando infundada la demanda contencioso administrativa interpuesta por Alejandrina Depaz Huanca contra la Unidad de Gestión Educativa Local N° 16 - Barranca y la Dirección Regional de Educación de Lima Provincias, sin costas ni costos.
S.s.



MOSQUEIRA NEIRA                  SANDOVAL QUESADA              JUAN DE DIOS LEÓN

21/5/15

Las Licencias sin Goce de Remuneración en el Magisterio-Ley 29944-Ley de Reforma Magisterial


Estando a las consultas sobre un tema relacionado a las licencias en el magisterio, me permito glosar algunos artículos de la Ley y su Reglamento, a efectos de aportar con algo en uno de los casos cotidiano en el sector magisterial.
Al respeto la Ley Nº 29944, Ley de Reforma Magisterial, define la Licencia,  como un derecho que tiene el profesor para suspender temporalmente el ejercicio de sus funciones por unos o más días. Precisando que este derecho, puede ser con goce o sin goce de haberes.
El Reglamento de la Ley, aprobado con Decreto Supremo, precisa en su Art. 180º que la Licencia, “Es el derecho del profesor para no asistir al centro de trabajo por uno o más días. Se formaliza mediante resolución administrativa por la Instancia de Gestión Educativa Descentralizada. Su tramitación se inicia en su centro laboral y culmina en la instancia superior correspondiente. Puede ser con goce o sin goce de remuneraciones”.
Las disposiciones comunes a la licencia con goce o sin goce de remuneración son las siguientes:
a)       Se inicia con la petición de la parte interesada dirigida al Titular de la entidad.
ESTO SIGNIFICA QUE LA SOLICITUD DE LICENCIA SE PRESENTA EN LA I.E., ES DECIR POR ANTE LA PRIMERA INSTANCIA DE GESTIÓN EDUCATIVA.
b)       La sola presentación de la solicitud no da derecho al goce de la licencia.
ENTIÉNDASE QUE EL ACTO DE INGRESO DE LA SOLICITUD DE LICENCIA POR MESA DE PARTE DE LA I.E., NO PERMITE EL INMEDIATO ACCESO AL DERECHO DE LICENCIA; REQUIERE DE LA AUTORIZACIÓN DE LA AUTORIDAD COMPETENTE, ES DECIR, DE LA UGEL O DRE.
c)       Para el cómputo del período de licencia, por cada cinco (05) días consecutivos o no dentro del año fiscal, acumulará los días sábados y domingos; igual procedimiento se seguirá cuando involucre días feriados no laborables.
EN EL COMPUTO DE LA LICENCIA, SE CONSIDERAN LOS DÍAS CALENDARIOS (sábado, domingos y feriados).
d)       Se otorga de manera temporal, sin exceder el periodo máximo establecido para cada uno de los tipos de licencia, previo cumplimiento de los requisitos y condiciones.
SE CONCEDE LA LICENCIA, POR EL PLAZO ESTABLECIDO EN CADA UNO DE LOS CASOS AUTORIZADOS, Y SIEMPRE Y CUANDO SE CUMPLA CON LOS REQUISITOS EXIGIDOS.
Las licencias que mayormente demandan los docentes, es aquella que responde a las licencias sin goce de remuneraciones, y estas están supeditadas a que:
a)       Por razón del servicio, la solicitud de licencia puede ser denegada, diferida o reducida.
LO QUE SIGNIFICA, QUE SU CONCESORIO ESTÁ SUPEDITADO A LA AUTORIDAD COMPETENTE; POR LO TANTO EL DOCENTE, NO PODRÍA AUSENTARSE.
b)       El profesor debe contar con más de un (01) año de servicios efectivos y remunerados en condición de nombrado, para solicitar licencia.
DECLARACIÓN QUE REGULA LA LICENCIA SIN GOCE DE HABERES, SOLO PARA EL DOCENTE QUE SE ENCUENTRA EN CONDICIÓN DE NOMBRADO.
c)       Procede atender la petición del profesor de dar por concluida su licencia sin goce de remuneraciones antes del periodo solicitado, debiendo retomar sus funciones.
EL DOCENTE PUEDE CONCLUIR SU ESTADO DE LICENCIA SIN GOCE DE HABERES, EN CUALQUIER INSTANTE, SIN NECESIDAD DE ESPERAR QUE CULMINE EL PLAZO SOLICITADO.
Las licencias sin goce de haberes o remuneraciones, según el Artículo 197º del Reglamento de la Ley de Reforma Magisterial, se otorgan de acuerdo a las siguientes reglas:
a)    El profesor para atender asuntos particulares, puede solicitar licencia hasta por dos (02) años, continuos o discontinuos, contabilizados dentro de un periodo de cinco (05) años.
DENTRO DE LOS CINCO (05) AÑOS TRABAJO, EL DOCENTE TIENE DERECHO A HACER USO DE LA LICENCIA SIN GOCE DE HABERES HASTA POR DOS (02) AÑOS CONTINUOS O DISCONTINUOS.
b)    Por estudios de posgrado, especialización y capacitación en el país o el extranjero relacionado con su nivel educativo profesional, sin el auspicio o propuesta del MINEDU o del Gobierno Regional hasta por dos (02) años.
POR ESTUDIOS DE MAESTRÍA, DIPLOMADOS O CURSOS DE SEGUNDA ESPECIALIZACIÓN, NO AUSPICIADAS POR EL MINEDU, EL DOCENTE PUEDE HACER USO DE LICENCIA, HASTA POR DOS AÑOS.  
c)    Por desempeño de funciones públicas por elección o cargos públicos rentados, o por asumir cargos políticos o de confianza. Su vigencia es mientras permanezca en el cargo asumido.
d)    Por enfermedad grave de los padres, cónyuge, conviviente reconocido judicialmente o hijos hasta por seis (06) meses. Se adjuntará el diagnóstico médico que acredite el estado de salud del familiar.
ESTOS SON LOS CASOS QUE CORRESPONDEN A LA LICENCIAS SIN GOCE DE HABERES A LOS CUALES PUEDEN ACCEDER LOS DOCENTES QUE SE ENCUENTRAN DENTRO DEL RÉGIMEN LABORAL REGULADO POR LA LEY Nº 29944; LICENCIA EN LA CUAL NO EXISTE, LA DENOMINADA LICENCIA POR MATRIMONIO.













PRECEDENTE JUDICIAL SOBRE NIVELACIÓN DE PENSIONES

Para conocimiento, antes las peticiones de nivelación de pensiones que han iniciado algunos pensionistas que responde al régimen regulado por el D. Ley 20530, se pone en conocimiento de los precedentes vinculantes emitidos por la Corte Suprema y por el Tribunal Constitucional.

En la sumilla de la Casación se precisa que no procede la nivelación de pensiones con las remuneraciones de los servidores o funcionarios públicos en actividad. Sin embargo, a la fecha existen algunos colegas abogados que vienen impulsando estas peticiones.
La nivelación de pensiones dentro del régimen del D. Ley Nº 20530, estuvo vigente hasta la publicación de la Ley Nº 23495, Ley que reforma la Constitución Política del Estado, efectuada el 17 de noviembre del 2004, durante el Gobierno de Alejandro Toledo. Momento en el que se termina con la teoria de los derechos adquiridos, y entra en vigencia la Teoría de los Hechos Cumplidos, gracias a la cual hoy se viene vulnerando innumerables derechos de los pensionistas y trabajadores en actividad. 
El Tribunal Constitucional, según el fundamento glosado ha proscrito la nivelación de pensiones de los pensionistas del D. Ley 20530; siendo solo atendible, aquellas demandas efectuadas hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 23495, es decir, hasta antes del 17 de noviembre del 2004. Todo reclamo posterior debe ser declarado infundado, precisa el Tribunal.
Es ese orden de ideas, la Sala Suprema confirma la decisión del Tribunal Constitucional, enunciando el Precedente Vinculante, declarando que "NO PROCEDE SOLICITAR A PARTIR DE LA VIGENCIA DE LA LEY Nº 28389...LA NIVELACIÓN DE PENSIONES...ESTA PROHIBICIÓN ALCANZA TANTO A LA VÍA ADMINISTRATIVA COMO JUDICIAL". Lo que significa que toda solicitud de esta naturaleza en la vía administrativa devendrá en improcedente, y en sede judicial será declarada infundada.
Para conocimiento.
Antonio Zarazu Gomero
         Abogado.


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